בחודש שעבר ערכה לשכת עורכי הדין סמינריון מרתק בנושא משפט עברי (גילוי נאות: הח"מ היה אחד המשתתפים). זו השנה החמישית בה עשרות חברי כנסת, שופטים, אקדמאים ועורכי דין מראים, כיצד להלכה יש מה לומר בכל נושא העומד על הפרק בחיינו המודרניים. משפט העבודה, נדל"ן, תנועת ה-BDS, הגנה עצמית – אלו היו רק כמה מן הנושאים שנדונו בסמינריון.

לצד זאת, הציף הסמינריון בעיית רוחב: כל המשתתפים, ללא יוצא מן הכלל, היו דתיים. כפי שנראה גם בפסקאות הבאות, משפטנים חילוניים פשוט לא נוגעים במשפט העברי. יתרה מזאת: קיימת התנגדות קולנית למדי להצעתו המאוד-הגיונית של ניסן סלומינסקי, לקבוע בחוק יסודות המשפט שהמשפט העברי יהיה הראשון בתור, לפני המשפט המשווה, אם לא ניתן למצוא תשובה בפסיקה הקיימת ובהיקש ממנה.

דומה, שקיים פחד שעל גבול ההסתה, שמא – חס וחלילה – שימוש ברמב"ם ובשולחן-ערוך יהפוך את בתי המשפט לבתי דין רבניים. איש אינו חושש שציטוט מבית הלורדים יחזיר את המנדט הבריטי, אבל אם נזכיר את החת"ם סופר או את ר' משה פינשטיין – החרדים ישתלטו על המערכת. הפחד הזה מונע ממילא את רכישת הידע הדרוש, וכך מאות שנים של דיון, התחבטות ופסיקה מושלכות בצידי הדרך, ופסקי דין קנדיים ואוסטרליים מקבלים עדיפות. אולי הדוגמאות הבאות יתרמו לשינוי התפיסה השגויה הזאת.

אחד מפסקי הדין ההלכתיים-משפטיים הבולטים ביותר, לטעמי, שייך לסגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, משה דרורי. היה זה בעניינו של דניאל מעוז, שרצח את הוריו. הראיות נגד מעוז היו כולן נסיבתיות, ולכאורה – ההלכה דורשת שני עדים והתראה כדי להרשיע ברצח. אבל דרורי הראה, שגם לפי ההלכה ניתן להרשיע את מעוז.

דרורי פותח בהלכה הידועה, לפיה אם רואים אדם רודף אחרי חברו, הנרדף נכנס למערה, הרודף נכנס אחריו ויוצא כאשר בידו חרב מגואלת בדם וגופת הנרדף נמצאת במערה - אין להרשיע את הרודף ברצח. אולם המפרשים הסבירו שהלכה זו נובעת מכך שיש הסברים אפשריים נוספים למותו של הנרדף. למשל: הנרדף התאבד בחרבו של הרודף; השניים נאבקו וכך מת הנרדף; הנרדף עמד להרוג את הרודף שהרג אותו בהגנה עצמית. לעומת זאת, במקרה של מעוז אין שום הסבר אחר המתקבל על הדעת, ולכן גם לפי הדין העברי – הוא היה מורשע.

עוד אומר דרורי, כי יש דעה בפוסקים לפיה חומרה יתרה זו נובעת מכך שדינו של הרוצח הוא מיתה, ויש צורך להבטיח שאדם חף מפשע לא יוצא להורג. אין זה המקרה כעת, מציין דרורי, שכן מדובר לכל היותר במאסר עולם. דרורי ממשיך ומזכיר את ההלכה הידועה, לפיה למלך ולבית הדין יש סמכות לדון ולהעניש שלא לפי דין תורה, אם הדבר נחוץ כדי להבטיח את שלום הציבור. על-פי הגישה המודרנית למשפט העברי, אומר דרורי, כהוראת שעה ובמסגרת הצורך להילחם בפשיעה - רשאי בית המשפט לחרוץ את הדין גם ללא ראיות ישירות, אלא על-פי אומדנא וניסיון החיים.

נישאר בתחום הפלילי, ובזכות מודרנית להפליא: עיון בחומרי חקירה. גם על זה יש להלכה מה לומר, הראה השופט אליקים רובינשטיין בפסק דין שעסק בעיונו של בית המשפט בחומר חקירה שעליו חל חיסיון. כלל יסוד במשפט העברי הוא חובתו של העד להעיד כדי להגיע לחקר האמת – הדבר נאמר במפורש בתורה, נפסק בידי הרמב"ם ובואר בידי הרב הראשי בן-ציון מאיר חי עוזיאל. לצד זאת, קיימת הזכות לפרטיות, וההלכה מאזנת בין זכות זו לבין חובת העדות.

"ככלל במשפט העברי יחויב בעל דין בהבאת הראיה ככל שזו רלוונטית, גם אם הבאתה פוגעת בפרטיותו של אחד הצדדים, שכן" – מצטט רובינשטיין את ד"ר איתמר ורהפטיג – "שיקול צנעת הפרט תופס מקום מועט בלבד לעומת חובת בית הדין לברר את האמת". הוא מביא שתי דוגמאות: האחת העוסקת בוויכוח האם כהן מסוים הוא בעל מום, והאחרת – בטענתו של בעל לפיה אשתו היא טומטום (נעדרת איברי מין). "בשני מקרים אלה חויבו הצדדים להציג ראיה שהיה באפשרותם להביאה, חרף הפגיעה בפרטיותם", מציין רובינשטיין, כתמיכה במסקנה אליה הגיע: מותר לשופט לעיין בחומר חקירה שכזה.

מי שחושב שההלכה היא מונוליתית, מוזמן לעיין בפסקי דינם של השופטים נעם סולברג וניל הנדל בסוגיית המינויים הבכירים של מי שהוטל צל על עברם. סולברג הכשיר את מינויו של אביחי מנדלבליט ליועץ המשפטי לממשלה למרות החקירה נגדו בפרשת הרפז (שהסתיימה בלא כלום), ואילו הנדל פסל את מינויו של אריה דרעי לשר הפנים בשל עברו הפלילי. שניהם הסתמכו גם על המשפט העברי.

סולברג מציין תחילה את ההלכה, לפיה "אין מעמידין פרנס על הצבור אלא אם כן נמלכים בציבור", מזכיר שכך התמנה בצלאל להקים את המשכן ומעיר: "הרי לנו הליך מינוי גלוי בשיתוף הציבור; חומר למחשבה, ונורמה להשראה". סולברג הוסיף: "החובה להיזהר בכבודו של נושא משרה ציבורית, אף כזה שמרננים עליו על פגם ערכי שדבק בו, מוכרת גם במשפט העברי". ואחת הפסקאות המרכזיות בפסק דינו:

"אינני יכול להתעלם מהנחת המוצא בעתירת תנועת אומ"ץ, לפיה במינוי למשרה בכירה כמו זו של היועץ המשפטי לממשלה, אדם שעומד בראש מערכת אכיפת החוק, מופקד על הייעוץ המשפטי לממשלה, ואמון על שלטון החוק – לא ייתכן למנות מועמד שדבק בו איזה רבב שהוא, ולוּ קל שבקלים. על הפסוק 'ואנשי קודש תהיון לי' אמר הרבי מקוצק, כי לקב"ה יש מספיק מלאכים בשמים. מאיתנו, בני האדם, הוא דורש להיות אנשי קודש; יהא הקדוש שלכם אנושי, סביר ומתקבל על דעת הבריות".

הנדל, לעומתו, מצא במשפט העברי תימוכין לכך שלא כל מי שחטא – יכול לחזור לשורות בעלי השררה. זה מתחיל אצל משה ואהרון ונמשך אצל שאול, הוא מזכיר. ואילו בדברי הרמב"ם מצוי עיקרון לפיו "גם אם פלוני ריצה את עונשו ומילא את חובו למערכת החוק ולחברה, אין בכך כדי להסיר באופן מלא ומיידי את החשש מכך שהוא ישוב לסורו ולכן אל לו לשאת במשרה עד שיזכה באמון הציבור". יתרה מזאת: "ייתכן שאדם יהיה כשר לדבר אחד אך פסול לדבר אחר", מוכיח הנדל ממקורות המשתרעים מן המשנה ועד ר' משה פינשטיין.

הנדל מסכם באבחנה בין התשובה לבין השררה: "תשובה בין האדם לקונו מוחקת את החטא ומנקה אותו כליל. במעגל החברתי, ריצוי העונש מחזיר את העבריין לשורות החברה ולמעגל הנורמטיבי. עם זאת, ובייחוד לשם נשיאה במשרה ציבורית, ההלכה אינה מסתפקת בריצוי העונש ודורשת רף גבוה יותר, בהתאם לסוג העבירה ולמהות המשרה". כאשר מחילים נורמות אלו על דרעי – אין הוא יכול לחזור למשרד הפנים, סבר הנדל בדעת יחיד.

מה למשפט העברי ולמאגרי גז, הפרדת רשויות, הגבלים עסקיים ופיקוח על המחירים? בהחלט יש לו מה להגיד – הראה אליקים רובינשטיין בפסק דינו בנושא מתווה הגז. ברקע הדברים מזכיר רובינשטיין את הנפט במקורות המקראיים ואת שיקולי ביטחון הציבור להם יש מקום בהלכה.

"גישת המשפט העברי באשר לדיני ההגבלים העסקיים שואפת לאזן בין האינטרס הכללי בתחרות מזה, לבין הפגיעה באינטרס הפרטי של המתחרים מזה", אומר רובינשטיין, ומצטט את התוספתא, השולחן-ערוך ופוסקי זמננו. ועוד עיקרון מודרני המצוי כבר בפסיקת ימי הביניים: מס אמת. "יושבים ומדקדקים ומטילים על כל אחד ואחד בצדק, איש לפי עמלו ולפי טיפולו ודנין על אחיהן כאילו הם גופן", פסק מהר"ם מרוטנבורג באשכנז של המאה ה-13. ו-200 שנה לפניו התייחס הרמב"ם לסוגיית הפיקוח על המחירים: "חייבין בית דין להעמיד שוטרים בכל מדינה ומדינה ובכל פלך ופלך... וכל מי שמפקיע את השער ומוכר ביוקר - מכין אותו וכופין אותו ומוכר כשער השוק".

הדוגמה האחרונה היא הטרייה ביותר – מאתמול (יום ה', 9.6.16). בית המשפט העליון נדרש לשאלה כיצד יש להגדיר פוסט פרודקשן (post production) לצורך סיווג בארנונה: תעשיה או שירותים. השופטת דפנה ברק-ארז קיבלה את ערעורה של חברת ברודקאסט וידאו, קבעה שמדובר בתעשיה והעירה בסיום דבריה שגם "לשון בני האדם" תומכת במסקנה זו. אליקים רובינשטיין הסכים עם ברק-ארז, וסיים את חוות דעתו בשילוב של שניים מהנושאים החביבים עליו ביותר: הלשון העברית והמשפט העברי. וכך הוא אומר:

"לחיבת הלשון העברית אציין – והדברים מבוססים בעיקרם על שיחה עם גב' רונית גדיש, המזכירה המדעית של האקדמיה ללשון העברית – כי 'פוסט פרודקשן' נשוא ענייננו קרוי בלשון התקנית 'גמר הפקה'; חברתי הזכירה בפסק דינה גם מונחים כמו וידאו, הקרוי בעברית חוזי ('וידאו קונפרנס' קרויה ועידת חוזי); האפקטים קרויים פעלולים. נשגב מבינתי מדוע לא ייקרא 'קריאייטיב' יצירתיות או כדומה.

"ברוח טובה אוסיף, כי אין צורך להיות סטייליסט (המונח הנכון: מעצב סגנון) או אנליסט (מנתח פיננסי) ואיש קריאייטיב כדי להגדיר 'פוסט פרודקשן'; שמה בישראל כאמור 'גמר הפקה', והשם עצמו מצביע על פעילות ייצורית, שהרי שלב הגמר עודנו חלק מן ההפקה, בחינת 'מכה בפטיש' שהוא גמר מלאכה בפי חכמי המשפט העברי (ראו משנה שבת ז', ב'); במשנה נמנה המכה בפטיש על אבות המלאכות האסורות בשבת, ובפירוש הרב פנחס קהתי, 'כל גמר מלאכה מכונה 'מכה בפטיש', שכן דרך האומנים כשגומרים מלאכתם מעיינים בה אם נשאר עוד דבר מועט להשלים תיקונו ומכים בפטישם על הכלי כדי לעשות בו את השכלול הסופי', ממש 'גמר הפקה', בלע"ז ."Post-Production