ישנן פעמים בהיסטוריה של כל מדינה, בהן נראה שהיא נסחפת באופן בלתי-הפיך לעבר השלב הבא של התפתחותה וגורלה, ופעמים רבות זה קורה מתוך עימותים פנימיים, ולעתים אף באופן אלים.
החברה הישראלית כיום נמצאת במצב הדומה באופן מדאיג למצבה של החברה האמריקנית לפני מלחמת-האזרחים, משתי בחינות: חברתית ומשפטית. בחברה הישראלית יש שסע חברתי בגלל הוויכוח הציבורי בעניין ההתנחלויות, ובעיה רצינית של מאבקי-כוחות בין הממשלה לבין בית המשפט העליון. כאמור אנחנו לא לבד.
גם מלחמת-האזרחים האמריקנית במאה ה-19 מהווה דוגמה לעוד חברה מסוכסכת ומשוסעת, בגלל הוויכוח הציבורי בעניין העבדות. המצב הסתבך בגלל שבית המשפט העליון, תחת השופט הראשי רוג'ר טאני, בפסק-הדין של דרד סקוט בשנת 1857 - משפט של עבד נמלט שפנה בתביעה לחרותו האישית - הכריז שהעבד הנמלט סקוט איננו אזרח בעל-זכויות, ושהחזקת עבדים הינה זכות חוקתית.
אבל שש שנים מאוחר יותר, בשנת 1863, נשיא ארצות-הברית
אברהם לינקולן הנפיק את הכרזת זכויות-החרות, ששינתה את כיוון ההיסטוריה האמריקנית כולה. אחריה הופקו התיקונים לחוקה, בה נאסרה העבדות והובטחו זכויות האדם לכל האזרחים באופן שווה. זאת דוגמה מאלפת לאיך שבית משפט עליון עלול להתערב באופן הרסני ובלתי-צודק בעניינים שאינם שלו - ואיך התערבות ממשלתית יכולה לתקן זאת.
מדוע העובדה שקביעה של הממשלה גברה על קביעה של בית המשפט העליון, הייתה תיקון של המצב? בגלל שעל-פי הגדרה, דמוקרטיה היא שלטון שנקבע על-פי הרוב (עם שמירה על זכויות המיעוט). הנשיא וממשלתו נבחרו על-ידי רוב העם. בית המשפט העליון לעומת זאת לא נבחר על-ידי העם. לכן כוחו של בית המשפט העליון צריך להיות משני לממשלה - כדי שזאת תהיה דמוקרטיה.
הרבה לפני כן, מספר סוגיות ממשלתיות חשובות הופיעו, שהגדירו את מסלולה של הדמוקרטיה האמריקנית, והם הבסיס לכל המערכות הדמוקרטיות. העיקרון של הפרדת הרשויות, שבתחילה הוצג על-ידי מונטסקיו (בפרסומו "רוח החוקים" בשנת 1748), הגדיר את תחום הכוחות של שלושה ענפי-הממשלה העיקריים: נבחרי-העם יצרו וקבעו את החוקים (הרשות המחוקקת), בתי-המשפט פירשו ויישמו את החוק (הרשות השופטת), ורשויות הביצוע אכפו את החוק (הרשות המבצעת). כל עוד כל רשות לא פולשת לתחומה של חברתה, הדמוקרטיה נשארת יציבה.
עקרון-יסוד זה שולב לתוך סעיף מספר 3 של החוקה האמריקנית. המשמעות והיישום של עיקרון זה של הפרדת הרשויות, עברו עיבוד בהליכים משפטיים שהיוו סמני-דרך תקדימיים לעתיד, כמו המשפט של מארבורי נגד מאדיסון (1803), שייסד את הזכות ל"ביקורת-שיפוטית", המאפשרת לשופט להחליט, אם חוק מסוים שיצרה הרשות המחוקקת הינו חוקתי (אינו סותר את חוקי-היסוד), ועל בסיס זה להחליט אם לשפוט על-פי אותו חוק - או להכריז עליו כלא-חוקתי ולסרב לפעול על פיו. במקרה שהשופט מוצא שהחוק אינו חוקתי, אותו חוק מוחזר לרשות המחוקקת כדי לתקנו. או, שניתן לעתור לבית משפט גבוה יותר, שישפוט אם לקבל את החלטת השופט הקודם שהחוק אינו חוקתי, או לבטלה. ביקורת שיפוטית מאפשרת לשופט להחליט גם אם הרשות המבצעת פעלה לפי חוקי-היסוד, או סתרה אותם.
כנגד זאת, הקונגרס (בית-הנבחרים) האמריקני הגביל את כוחו של בית המשפט בעניין יחסו לחוקים, על-ידי עיקרון הנקרא "ריסון שיפוטי", הקובע שבית משפט יכול להתנגד לחוק מסוים, רק אם הוא סותר את חוקי-היסוד, וחשוב לא פחות: שבית משפט אינו יכול ליצור חוקים משלו. התהליך הדינאמי של איזון כוחות בין הרשויות, הינו מתמשך ומתחדש כל הזמן, והינו מהותי לכל המערכות הדמוקרטיות.
כמו שנראה בהמשך, בדיוק בסוגיות האלה, התנהלותו של בית המשפט העליון הישראלי בשנים האחרונות מערערת את האיזון הדמוקרטי. בישראל, סוגיות סבוכות אלו - של תחומי-סמכות ואיזון בין כוחותיהן של הרשויות השונות - הפכו עכשיו ממוקדות סביב שאלת ההתיישבות של קהילות יהודיות בשטחי יהודה ושומרון ("ההתנחלויות"), ובייחוד סביב היישוב עמונה.
השאלה הראשונה היא: איזו מערכת-חוקים תקיפה לאזור סי ביהודה ושומרון כפי שהוגדר בהסכמי אוסלו, שהינו בשליטה ישראלית מליאה: מערכת-החוק העותומנית? המנדטורית-בריטית? הירדנית? הישראלית? או הבינלאומית? היות שישראל לא סיפחה את האיזור, אזור סי נמצא תחת הסמכות של צה"ל, מתאם-הפעולות בשטחים, והמינהל האזרחי.
השאלה השנייה היא: מי צריך להכריע בסוגיות של בעלות-קרקעות באזור סי, ועל איזה בסיס? ועדת
אדמונד לוי - שנוסדה על-ידי הממשלה - הוציאה דוח המפרט עמדה משפטית עקבית,ומציע דרכים ספציפיות לפתור שאלות של בעלות-קרקעות. באופן בלתי-מובן, הממשלה לא קיבלה דוח זה, והיא נשארת רדומה בעניין.
השאלה השלישית היא: מהן הזכויות של אזרחים ישראלים החיים באזור סי? האם הם בעלי-זכות להביא את תביעותיהם לבתי-משפט ישראלים? האם יש להם הגנה שווה לשאר הישראלים בפני החוק?
השאלה הרביעית: האם יש לבית המשפט העליון (ולפרקליט המדינה) זכות ליצור חוקים ולהכתיב לרשויות האחרות? (המחוקקת והמבצעת)
ההחלטה על-ידי ממשלת ישראל להגן על הקהילות היהודיות ביהודה ושומרון מבוצעת כנגד התנגדות בינלאומית, ותסיסה וטרור ערביים. באופן אירוני, מאבק זה נעשה חריף וקשה יותר דווקא עקב החלטות גם של בית המשפט העליון של מדינת-ישראל, וגם של מוסדות-המשפט שלה. החלטות אלה מסייעות להחריב קהילות יהודיות או חלקים של קהילות יהודיות, בגלל האשמות שקהילות אלו בנו את בתיהן על גבי אדמות פלשתיניות פרטיות.
טענות שכאלה על בעלות פלשתינית פרטית לכאורה, הינן שקריות. כמו שהסביר מומחה-החוק יהודה יפרח במאמר שפורסם במקור ראשון, "מתוך תשעת הערבים הטוענים לבעלות על האדמה שעליה נבנתה עמונה, שבע מהחלקות שהם טוענים לבעלות עליהן אינן ממוקמות בתוך עמונה... ושני הטוענים הערבים האחרים, טוענים לחלקות שהן חלקיק קטן מאדמות עמונה - רק 2 דונם מתוך 500 דונם עליהם ההתיישבות נמצאת... כל שאר האדמה רשומה בשם אנשים שפשוט אינם קיימים, לא עכשיו ולא בשנת 1967. אין להם שום זכר במפקד-האוכלוסייה שנערך אחרי מלחמת ששת הימים".
למרות זאת, משרד התובע הכללי החליט שכל שטח עמונה היה "אדמה פרטית פלשתינית". בית המשפט העליון קיבל את החלטתם ודרש שעמונה תיהרס. בית המשפט העליון גם התעלם מהחוק הירדני והישראלי (וגם מהחוק המיושם בכל הארצות הדמוקרטיות) - שעל פיהם, מי שבנה ונטע גידולים על אדמה השייכת למישהו אחר ועשה זאת
בתום לב (בלי שידע על הבעלים האחרים), ובמידה שערך הבנייה עולה על ערך הקרקע - אזי על בעלי הקרקע לקבל פיצוי כספי לפי ערך-השוק של האדמה - מה שמהווה מכירה של האדמה למי שבנה עליה.
תחת השליטה הירדנית (1949-1967), חלקים גדולים של יהודה ושומרון חולקו בחינם ונרשמו לבעלותם של שבטים וחמולות (כנראה כדי לרכוש את שיתוף הפעולה שלהם עם השילטון הירדני). היות שאף אחד מהם לא שילם עבור האדמות הללו, וברובן לא השתמשו לבנייה או לגידולים, ושום מיסי-רכוש וכדומה לא שולמו עבור אחזקתם - אזי לפי החוק העותומני והמנדטורי-בריטי, טענות ערביות לבעלות עליהן הן חסרות-יסוד. והיות שחבר-האומות הסכים עם השלטון העותומני והבריטי בשטחים אלו, ודחה את טענת ירדן לריבונות בהם - נובע מכך שמערכות-החוק העותומנית והבריטית צריכות לגבור על מערכת החוק הירדנית, בעניין בעלות-קרקעות.
למרות כל זאת, מפקד צה"ל ויועצי-החוק שלו החליטו פה אחד לאמץ את החוק הירדני, שרשם אדמות שניתנו במתנה, כאילו הן נרכשו. לכן, כשערבים טוענים לבעלות על אדמה שעליה נבנו התנחלויות יהודיות, צה"ל והמינהל האזרחי מקבלים את טענותיהם. בית המשפט העליון מאשר את החלטות המינהל האזרחי ומשרד התובע הכללי - וכל זאת ללא בדיקת מסמכים כלשהי, וללא הוכחת-בעלות מצד אותם ערבים. והיות שבית המשפט העליון הוא הסמכות השיפוטית האחרונה בישראל, אין שום אפשרות לעתור אחרי החלטתו.
החלטתו המדהימה של צה"ל להכיר בתוכנית הירדנית שלנתינת-אדמות בחינם, הינה אפילו יותר מוזרה, היות שירדן הצטרפה למדינות ערביות אחרות שתקפו את ישראל ב-,1948 במלחמה שמטרתה הייתה השמדת ישראל.
כאמור, חוץ מבריטניה ופקיסטן, אף מדינה לא הכירה בריבונותה של ירדן על יהודה ושומרון (כנראה בגלל שהם האמינו שאם יכירו בריבונות הירדנית שם, ייאלצו להכיר גם במדינת-ישראל על-פי קווי הפסקת האש של 1949). ב-1967 ירדן תקפה שוב את ישראל, ובתגובה ישראל פעלה בהגנה עצמית, בשחרור מזרח ירושלים, יהודה ושומרון. חשוב לציין שאחר-כך ירדן וויתרה על על זכויותיה על יהודה ושומרון, וכללה וויתור זה באופן רשמי בהסכם השלום עם ישראל בשנת 1994. וויתור זה של ירדן צריך להכריע באופן סופי את אי-השייכות של החוק הירדני ליהודה ושומרון - היות שהממשלה הירדנית עצמה התנתקה מאיזורים אלה.
לעומת זאת, ריבונותה של ישראל ביהודה ושומרון תואמת את החוק הבינלאומי של מנדט ליגת-האומות (שקדמה לאו"ם של ימינו), מרכז האו"ם, והחלטות ועדת הביטחון של האו"ם 242 ו-338.
עתידן של עמונה ושל שאר הקהילות היהודיות ביהודה ושומרון - הוא עתידה של הדמוקרטיה הישראלית. אם הציבור הישראלי יתיר לבית המשפט העליון להמשיך לפלוש לתחומי החלטה ששייכים רק לממשלה הנבחרת, ולהמשיך להפר את מדיניות הממשלה - אזי נשאלת השאלה עד כמה ישראל נשארת דמוקרטיה.
בית המשפט העליון הינו קבוצת שופטים מצומצמת שלא נבחרה על-ידי העם, אלא על-פי רוב על-ידי קודמיהם בתפקיד - שבחרו בהם לפי התאמתם לדעות הפוליטיות שלהם. הם מייצגים במידה רבה את האליטה השמאלנית. אליטה שאת שלטונה הבלתי-דמוקרטי החל נשיר בית המשפט העליון והשופט בדימוס
אהרן ברק, שפלש לתחומי-ממשל לא-לו כשהחליט ש"הכל שפיט", והחל לצאת בהכרעות המערערות את סמכות הממשלה הנבחרת. הוא גם סילק מהליך-השיפוט שופטים אחרים שלא היו תחת שליטתו, כאשר קבע שכל אחד יכול לפנות ישירות לבית המשפט העליון - בלי לעבור קודם דרך בתי המשפט הנמוכים יותר (בית משפט השלום והמחוזי) . כך אהרן ברק ביסס את כוחה הפוליטי של אליטה, ש"יודעת טוב יותר מהעם מה טוב בשבילו" - ומשתמשת במוסד בית המשפט העליון בתור כלי-כוח עוקף-דמוקרטיה.
ההחלטה על עתידן של עמונה ושל שאר הקהילות היהודיות ביהודה ושומרון, צריכה להיעשות רק על-ידי הממשלה הנבחרת. החלטת בית המשפט העליון להרוס את עמונה, מעלה שאלות בסיסיות לגבי תפקידו של מוסד זה בדמוקרטיה הישראלית - ולגבי שמעותה של ממשלה שהיא (כמאמר אברהם לינקולן) "של העם, על-ידי העם, למען העם".
