מכת ברק

במדינה מתוקנת, העם בוחר את נציגיו לפרלמנט אחת לכמה שנים, והפרלמנט בוחר ממשלה והיא השולטת. השופטים אינם נבחרים כדי לנהל את המדינה ואיש לא מינה אותם להנהיג את הציבור, תפקידם הוא לשפוט בסכסוכים המובאים לפניהם. אלא שאהרן ברק החליט שהוא מעין "אדם עליון": הוא יותר חכם מראש הממשלה או מהכנסת, והוא יודע הכי טוב מה טוב למדינה. בכל מחלוקת ציבורית או פוליטית הוא ובג"ץ צריכים או יכולים להתערב, למשל בשאלות מי יגור באיזה יישוב, איזה כביש ייסגר מתי, האם למגן את אשקלון או רק את שדרות וכך הלאה.

אילו היה ברק משמש כנשיא בית המשפט העליון בימי דוד בן-גוריון, ייתכן שמדינת ישראל כלל לא הייתה מוקמת. אילו - חלילה - היה ברק יושב בבג"ץ ב-1948, אולי היה מוציא צווים על תנאי כנגד בן-גוריון שלא לפלוש ללוד ולרמלה, ולא לכבוש את חיפה תוך גלגול חביות חומרי נפץ כי זה לא מידתי, ובוודאי שהיה מונע בצו מוחלט את היציאה למבצע קדש ב-1956. אילו הייתה מובאת בפני ברק ב-1948 עתירה כנגד הנפת דגל הדיו באילת (אום רשרש) על-ידי האלוף אברהם אדן (ברן), מן הסתם היה פוסק שהעניין שפיט...

בתקופת כהונתו כנשיא בית המשפט העליון הייתה לברק חבורה של אוהדים אשר היו קוראים בעיתון על דבר מה שלא מצא חן בעיניהם, ולמחרת בבוקר היו מגישים בג"ץ שטחי וקצר שהיה מגיע, איך לא, לשולחנו של ברק. עתירות אלה של עמותות ל"טוהר מידות" היו מועברות במקביל לתקשורת ונקבעות לדיון תוך יומיים-שלושה ברעש גדול.

בינתיים, לשיטת ברק, כל התיקים הרגילים, הערעורים האזרחיים של הנכים בתיקי נזיקין, של בעלי החוב שמחכים שנים רבות לכספם, יכולים היו לחכות. העיקר היה לדון מהיום למחר בכל עתירה שבאמצעותה יכול היה ברק לנהל את מדינת ישראל.

במקביל יצר ברק את תופעת המשפטיזציה, דהיינו מצב שבו בכל גוף ציבורי (משרד ממשלתי, עירייה, רשות ציבורית) היועץ המשפטי הוא הקובע האמיתי והפוסק האחרון, שעל פיו יישק דבר. נבחר הציבור, ראש העיר או השר, איננו יכול לזוז ללא אישור היועץ המשפטי של אותו גוף. תופעת "הראש הקטן" חוגגת מכיוון שכל דבר שיעשה אותו ראש עיר או שר הוא שפיט וייבדק אחר כך בבג"ץ. היועצים המשפטיים בכל הגופים הללו הלכו והתחזקו ופעלו בדמותו ובצלמו של ברק והחלו בעצם לנהל את אותם גופים. אם לא אישרו פעולה כלשהי של ראש העיר או השר הנבחר, הודיעו כי לא יוכלו להגן עליה בבג"ץ וכך החל ברק בעצם לנהל בעקיפין ובשלט רחוק את כל משרדי הממשלה, העיריות, המועצות המקומיות ואפילו את צה"ל.

בשופטים עצמם שלט ברק שלטון מוחלט לא רק באמצעות ערעורים אלא גם על-ידי שליטתו בוועדה לבחירת שופטים וגם באמצעות הכלי של בקשות פסלות שופט, שהגיעו אליו.

הטענה של ברק היתה: "הכל שפיט - מלוא כל העולם משפט".

אין טעות גדולה מזאת. רוב הדברים בעולם אינם שפיטים, וכלל אין להם שום הקשר משפטי. רוב ההחלטות שבני אדם מקבלים, כמו היכן לגור, באיזה מקצוע לעבוד, במי להתאהב, מה ללבוש, מה לאכול, היכן לטייל, עם מי להתחתן, איך לחנך את הילדים וכו', אינן משפטיות. אנשים רבים, גם אנשי עסקים, מצליחים להעביר חיים שלמים בלי לראות בית משפט מבפנים.

הדבר נכון ביתר שאת ביחס להתנהלות של מדינה ושל מנהיגיה. ממשלה חייבת לקבל החלטות חשובות בתחומים רבים: האם לצאת למלחמה או לא, כיצד לחנך ילדים ונוער, האם למגן ישובים מסוימים, האם להקצות כסף לבניית רכבות, האם לעשות פיחות או ייסוף בשערו של המטבע וכו'. החלטות אלה מחייבות שקילת שיקולים כלכליים, לאומיים, ביטחוניים, ואין להן שום קשר לעולם המשפט. בקוריאה הדרומית, למשל, הממשלה קובעת אחת לחמש שנים מה סדר העדיפויות הראוי: שמירה על הביטחון, הקמת עיר אקולוגית או בניית שדה תעופה. הממשלה קובעת זאת, ולא בית המשפט.

מערכת המשפט נועדה להכריע בסכסוכים, לאפשר יציבות ולדאוג לזכויות אדם במקרים מתאימים. היא נועדה לשרת את המדינה ואת הציבור, ולא לנהל את המדינה. האג'נדה האמיתית של אהרן ברק הייתה שהוא ייטול חלק מכריע בניהול מדינת ישראל, אבל הוא לא הסכים שלאף שופט אחר תהיה אג'נדה כלשהי.

מאז פרש ברק מתפקידו כנשיא בית המשפט העליון בשנת 2006, ניתן לחוש בבית המשפט העליון תהליך מבורך של ניסיון לחזור ולהתנהל כבית משפט מקצועי שתפקידו העיקרי הינו להכריע בסכסוכים. אני מופיע לעיתים קרובות מאוד בבית המשפט העליון, והבחנתי שלאחרונה מנשבת במסדרונותיו רוח חדשה של יעילות משולבת במשפטנות ברמה גבוהה. 15 שופטים יעילים דנים באלפי תיקים ואולם ה', שבתקופת ברק היה שומם, משמש לישיבת הרכב נוסף בן שלושה שופטים שעוסקים בשפיטה ולא בניהול המדינה.

ברק חשב שהוא חכם יותר מהמחוקקים או מהממשלה, ולכן באופן טבעי, פחות חשוב בעיניו מה קבע המחוקק (דהיינו הריבון, דהיינו העם) ויותר חשוב להעביר את הכוח להחליט לידיהם של השופטים, בדרך של פרשנות.

הפרשנות הפכה אצל ברק למדע שעליו כתב ברק עצמו ספרים עבי כרס, ואותם מכר. מעולם לא הבנתי איך יש לברק זמן לכתוב כל כך הרבה ספרים בזמן שיש עומס כזה בבית המשפט העליון. בתקופתו של ברק עמד התור לערעורים אזרחיים בבית המשפט העליון על כשלוש שנים ואני מניח שאילו היה כותב קצת פחות ספרים וקצת יותר דן בתיקים, התור היה מתקצר. כיום התור קוצר משמעותית.

הבעיה האמיתית עם עניין הפרשנות היא שחוק צריך להיות פשוט, ברור ובהיר, והפרשנות צריכה להיות רק כלי עזר שמשתמשים בו לעתים נדירות.

אך לא אצל ברק. ברק יצר בפסיקותיו אי-בהירות אשר הפועל היוצא שלה הינו שבית המשפט יבדוק תמיד כל מקרה לגופו ויפסוק לפי אותו מקרה. כך באה לעולם הלכת אפרופים¹ שמשמעותה היא כי לא מפרשים חוזה לפי מה שכתוב בו, אלא גם לפי טיוטות קודמות ומסמכים מחוץ לחוזה. אמור מעתה: אנשי עסקים משכילים ומנוסים החותמים על חוזה, זקוקים לאפוטרופוס שיחליט בשבילם למה הם התכוונו. גם אם שני קבלני בניין מנוסים או כלכלנים משופשפים חותמים על חוזה לאחר עשרות שנים של פעילות עסקית, הם אינם מסוגלים להעלות על דפי החוזה את מה שהתכוונו. במקרה שיעלה הצורך, הפרשן המשפטי (שבדרך כלל לא ניהל עסק כלשהו בחייו) יפרש עבורם את כוונתם העסקית על סמך טיוטות שהם, כאנשי עסקים מבוגרים, השליכו לפח. כך היה גם בפרשת טלמצ'ו², שם החליט ברק כי גם בנוגע לצוואות אשר אומד דעתו של המצווה משתמע בבירור מתוכנן, אין להסתפק במה שכתוב בצוואה אלא יש לחפש ראיות חיצוניות לכך.

כתוצאה מפסיקות אלה נוצר מצב קפקאי שבו עורך דין איננו יודע כיצד לייעץ ללקוחו. כאן נכנסת לעניין בעיית המידתיות. משמעות המונח מידתיות בתרגום לעברית פשוטה היא: "החוק לא חשוב והחוק לא ברור. אני, השופט, אקבע מה מידתי ומה לא, דהיינו מה המידה הנכונה, מה האזרח התכוון ומה האזרח צריך לעשות".

פרשת לוני הרציקוביץ³:

לשיאו בעניינים אלה הגיע ברק בהלכת עיתון "העיר" (רשת שוקן) נגד לוני הרציקוביץ. כיוון שאני ייצגתי את מר הרציקוביץ אינני אוביקטיבי בנושא, אך העובדות היו כדלקמן: מר הרציקוביץ היה הבעלים של מועדון הכדורגל של מכבי תל אביב, ועיתון "העיר" פרסם כתבה מכפישה אודותיו, שבה הוצג כעכבר ביבים וכלורד אנגלי המפריש נוזלי גוף מצחינים, הוזכר בהקשר של נערת ליווי בשם ניקול, ועוד שאר ירקות מבית מדרשו של המקומון.

מר הרציקוביץ הגיש באמצעותי תביעת דיבה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, וכבוד השופט אמנון סטרשנוב פסק לטובת מר הרציקוביץ פיצוי של חצי מיליון שקל. עיתון "העיר", השייך לקבוצת שוקן, ערער לבית המשפט העליון באמצעות עו"ד מיבי מוזר, ומרגע הערעור החלו להתפרסם בעיתון הארץ (אשר "כמו "העיר" שייך לקבוצת שוקן) בתדירות גבוהה מאמרים וטורים של פרשנים, שקראו בפירוש לשופט ברק ולבית המשפט העליון לבטל את פסק דינו של סטרשנוב. סוביודיצה בתחום האזרחי היא היסטוריה.

לאהרן ברק היה כנראה חשוב מה כותבים עליו בעיתון הארץ, עיתון שקוראים חבריו משכונת רחביה ושאר האנשים מהמילייה שלו. לאחר כמה חודשים של הרעשה ארטילרית כבדה של הארץ, הגענו לדיון בעליון בפני ברק, ועוד בטרם פתחתי את פי הודיע לי ברק שפסק הדין "לא טוב", ושאקח 100 אלף שקל בלבד כפיצוי ואלך הביתה. סירבתי (בעצה אחת עם הלקוח) ואז הפטיר: "טוב - אני אשלח פסק דין בדואר".

לאחר ימים ספורים קיבלנו בדואר פסק דין שביטל את פסק הדין המחוזי לגמרי, אך לא חייב בהוצאות. במחי יד ביטל פסק הדין בצורה שטחית, הלכות בנות 30 שנה בתחום לשון הרע, ויצר בלבול שלם בתחום.

אבל לא איש כלוני הרציקוביץ יעבור על כך בשקט.

לאחר כמה חודשים התראיין הרציקוביץ לעיתון "גלובס" ואמר שכתוצאה מפסק הדין של ברק, איבד כליל את אמונו במערכת המשפט וחדל לפנות למערכת המשפט. את הראיון הזה קראו עשרות אלפי אנשים, והוא עורר הדים רבים ותגובות רבות.

ובכלל, יש קורלציה חזקה בין אמון הציבור במערכת המשפט לבין מועדי כהונתו של ברק כנשיא בית המשפט העליון. בתקופת קודמיו, הנשיאים משה לנדוי ומאיר שמגר, נהנה בית המשפט העליון מיוקרה עצומה ומאמון של הציבור, על כל פלגיו ומגזריו. מרגע שהתחילה תקופת מה שאני מכנה "הכול שפיט ושום דבר לא ברור", התדרדר אמון הציבור בבית המשפט העליון. ומאז פרישת ברק אמון הציבור במוסד חשוב זה חוזר ומתגבר.

אשתו של ברק, אלישבע (אליקה), אשר קיבלה רישיון עו"ד בגיל 42, מונתה לשופטת בבית הדין האזורי לעבודה. חבר סיפר לי שבשנים 1993-1992 ניהל בפניה תביעה לפיצויי פיטורין של עובד שפוטר מעסק לממכר משקאות חריפים. תוך כדי ניהול התיק התברר שהבעלים של החברה הנתבעת הקים חברה חדשה והעביר אליה את כל הפעילות, אף שבחנות עצמה לא חל כל שינוי. אותו תובע הגיש בקשה סטנדרטית ושגרתית לצרף את החברה החדשה כנתבעת נוספת. מדובר בעניין פשוט ביותר שניתן להכריע בו בחמש דקות, ולמרות זאת ההחלטה לא ניתנה במשך חודשים ארוכים. לאחר חצי שנה הגיש בא-כוח התובע בקשה למתן החלטה, אך דבר לא אירע.

אחרי למעלה משנה, כשהלקוח כבר איים לתבוע את עורך דינו בגין רשלנות, החליט חברי הפרקליט להגיש עתירה לבג"ץ כנגד שופטת בית הדין לעבודה. וראה זה פלא, עוד באותו יום התקשרו ממזכירות בית הדין האזורי לעבודה, ביקשו לשחזר את התיק, ניתנה החלטה כמבוקש והכול הסתדר. העתירה נגנזה ללא צורך בתשובה. ככל הנראה הצטיינה השופטת ברק עד למאוד בעבודתה ולכן קודמה לבית הדין הארצי לעבודה.

בבג"ץ קעדאן⁴ דן ברק בשאלה האם ניתן לחייב יישוב קהילתי חדש [חריש] לקבל לשירותיו אזרח ערבי-ישראלי. בפסק דין שנוי במחלוקת פסק ברק כי למשפחת קעדאן יש זכות להתגורר ביישוב, ומשמעות הדבר היא שמדינת ישראל איננה יכולה יותר להקים יישוב יהודי בארץ ישראל. במילים אחרות: סוף הציונות.

איש אינו חולק על כך שמותר לכל אזרח ערבי-ישראלי לקנות דירה או לשכור דירה בכל עיר בישראל. עשרות אלפי ערבים ישראלים גרים בערים כמו יפו, חיפה, נצרת עילית, ירושלים וכרמיאל וזו תופעה מקובלת שאין בה כל פסול. ואולם מדינת ישראל היא מדינה יהודית, אשר נוסדה כמפלט לעם היהודי, וזכותה של מדינת היהודים להקים יישובים יהודיים בארץ ישראל, במיוחד באזורי ספר או בקו עימות. כאשר מוקם יישוב יהודי על גבול הלבנון או בבקעת הירדן, מה פסול בכך שיוגדר מראש שזהו יישוב יהודי? הרי אף יהודי-ישראלי איננו יכול לקנות בית בכפר קאסם, באום אל פאחם או בטייבה, כי איש לא ימכור לו שם בית.

אבל אצל ברק שלטה הגישה הפוסט-ציונית, שלפיה הציונות נגמרה וכעת אנו הולכים לכיוון ישראל כמדינת כל אזרחיה. כנראה שהחוסן הלאומי והחיים חזקים יותר מהשקפותיו של אהרן ברק, כי בכל המושבים והישובים הקהילתיים קיימות ועדות קבלה אשר שומרות על צביון יהודי של אותם יישובים ציוניים. בעניין זה מתנהל כעת מאבק בכנסת ותלויות ועומדות עתירות לבג"ץ.

בספר זה מגולל עו"ד איתן ארז את סיפור חייו המרתק, החל משחר ילדותו והתבגרותו, עבור בלימודיו ותחילת עיסוקו במקצוע עריכת הדין וכלה בסקירה מקיפה ומחכימה של העשייה המקצועית הענפה והמגוונת שלו לאורך שנים ארוכות המלווה גם בתובנות חדות ומחכימות אודות רזי המקצוע.

עו"ד ארז הינו בעל מומחיות רבה בתחומי הבראה, שיקום ופירוק של חברות כינוסי נכסים ופשיטות רגל ונמנה עם הבולטים והמובילים של עורכי הדין בתחומים אלה. פעילותו בענפים אלה, השזורה בפסיקות חשובות של בתי המשפט ובניסיון מקצועי נרחב, אינה רק בעלת תרומה מובהקת לעולם המשפט אלא גם בעלת השלכה על עולם העסקים, בו לתפקיד המשקם, הכונס, המפרק והנאמן אחריות גדולה ומשקל מכריע הרבה מעבר לדלת אמות מקצוע עריכת הדין.

בנוסף לכך פעיל עו"ד ארז גם בתחומי משפט אחרים ובהם מקרקעין, תביעות דיבה, ענייני ירושה ותחום המשפט האזרחי בכללותו, ובכך הוא נמנה על זן ייחודי של עורכי דין אשר משלבים ידע והבנה בתחומי משפט מגוונים והם בעלי מטען מקיף וראיה עמוקה של קשת רחבה של נושאים.

לצד פעילות המקצועית הברוכה, עו"ד ארז הינו פעיל בולט בלשכת עורכי הדין ובכך הוא מבטא תפישת עולם מוערכת הכוללת גם עשייה לטובת חבריו למקצוע, וכל זאת תוך כדי ניהול משרד מצליח ומשגשג.

אני מברך את עו"ד ארז על המפעל המרשים של כתיבת ספר חשוב זה, שפרט להיותו עדות לדרך המרשימה שעשה בחייו האישיים והמקצועיים, הוא מהווה גם לכל המבקשים לעסוק ולהתפתח במקצוע עריכת הדין, מורה נבוכים מצויין ומצפן דרך איכותי.

רם כספי, עו"ד

1. ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום, פ"ד מט (2) 265.
2. ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי (טרם פורסם).
3. ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' אילון (לוני) הרציקוביץ', פ"ד נח(3), 558, 567-568 (2004
4. בג"ץ 6698/95 קעדאן נגד מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נד (1) 258.