אוזלת היד המתבקשת והמובנית של בג"ץ

פסק-דינו הקצר, הקצר עד למאוד מאוד, אך הנוקב של בג"ץ, שניתן אתמול (יום א) בעתירתה של עמותת "הילדים למען מיקי", שדחה עתירתה של עמותה זו - זאת לאחר שהורי הילדים, חולי הסרטן (שעמדתם זכתה לתמיכתם של רופאי המחלקה המטו-אונקולוגית ב"הדסה", הנהלת בית החולים "שערי צדק" וההסתדרות הרפואית, גם יחד), סירבו להפיכת הצו-על-תנאי שהוציא בג"ץ, המורה לראש-הממשלה, שר הבריאות, מנכ"ל משרד הבריאות וגורמים נוספים, לשלב שניים-שלושה מהרופאים שהתפטרו מהמחלקה ההמטו-אונקולוגית ב"הדסה", במרפאה ההמטו-אונקולוגיה בבית חולים "שערי צדק", כדי לטפל בילדים חולי הסרטן, בהם טיפלו, עד כה בבית החולים "הדסה", בעין כרם, עד לסופה של השנה הקלנדרית, לצו מוחלט, במסגרתו של פסק-דין - מוכיח, כי גם לבג"ץ יש גבולות ומגבלות.

פסק-דינו זה של בג"ץ מוכיח, כמאה עדים, קיום אוזלת היד המתבקשת והמובנית של בג"ץ, כמו-גם מוכיח הוא, אי-יכולתו ואי רצונו של בג"ץ בכל הכבוד הראוי "לספק ת'הסחורה, שמביאים עותרים, לפתחו, במסגרת הסעדים הרחבים והמוגזמים, שמבקשים הם לקבל ממנו, בכל מחיר". זאת ועוד. וזה עיקר הדברים! בג"ץ נאלץ להודות הגם שלא בלשון מפורשת, כי אם בלשון משתמעת שלא הכל שפיט וכי הוא "אינו מנהל ת'מדינה", כלשונם הבוטה והמשתלחת, של מתנגדיו-שונאיו של נשיא בית המשפט העליון, פרופ' אהרן ברק, שיצר מטבע הלשון - "הכל שפיט".

לפני שלושים שנה, בקירוב - וליתר דיוק, בתאריך 12.6.1988 - כתב השופט, פרופ' אהרן ברק (כתוארו אז) בבג"ץ 910/86 יהודה רסלר נגד שר הביטחון, דברים אלה, בזו הלשון:

"נקודת המוצא העיונית לבחינתה של השפיטות (או אי-השפיטות) הנורמאטיבית הינה התפיסה, כי המשפט הוא מערכת של איסורים והיתרים. כל פעולה הינה מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה, שהמשפט לא חל עליה. כל פעולה נתפסת בעולם המשפט. ... אכן, כל פעולה ניתנת "להיכלא" בנורמה משפטית, ואין פעולה שאין לגביה נורמה משפטית "הכולאת אותה". אין "חלל משפטי", שבו פעולות מתבצעות בלי שהמשפט נוקט כלפיהן כל עמדה. המשפט משתרע על כל הפעולות. לעתים הוא אוסר, לעתים הוא מתיר, תוך שהוא יוצר לעתים הנחה של היתר (הכל מותר לפרט, אלא אם כן נאסר") או של איסור ("הכל אסור לשלטון אלא אם כן הותר"). אף במקום שבו קיימת "לאקונה" במשפט, קובע המשפט דרכים למילויה של הלאקונה. על-פי גישה זו לא ייתכן כלל מצב, שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. לעניין זה אין נפקא מינה מהי אותה פעולה, אם פוליטית היא אם לאו, אם עניין היא למדיניות אם לאו. כל פעולה - ותהא פוליטית או עניין למדיניות ככל שתהא - נתפסת בעולם המשפט, וקיימת נורמה משפטית הנוקטת עמדה כלפיה, אם מותרת היא או אסורה. הטיעון, "העניין לא היה עניין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק", מערבב מין בשאינו מינו. היותו של העניין "פוליטי מובהק" אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם "עניין משפטי". כל דבר הוא "עניין משפטי", במובן זה שהמשפט קובע לגביו עמדה, אם מותר הוא או אסור".

נאמן לגישתו זו, הבחין בג"ץ, בין שפיטות נורמטיבית לשפיטות מוסדית וקבע - מפי השופט, אהרן ברק, כי:

"סכסוך הוא שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שיוכרע על-פי המשפט בבית המשפט. סכסוך אינו שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שלא יוכרע על-פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט. השפיטות המוסדית עוסקת אפוא בשאלה, אם המשפט ובית המשפט הם המסגרות הראויות להכרעה בסכסוך. השאלה אינה אם ניתן להכריע בסכסוך על-פי המשפט ובבית המשפט; התשובה על שאלה זו היא בחיוב. השאלה הינה אם רצוי להכריע בסכסוך שהוא שפיט נורמטיבית על-פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט".

משהודיעו ההורים לבג"ץ, שמגבלת זמן הטיפול בילדים החולים במרפאה ההמטו-אונקולוגית, ב"שערי צדק", שנזכרה בצו-על-תנאי שהוציא בג"ץ, אינה מתאימה ואינה רלוונטית, בהתחשב במחלה ממנה סובלים ילדיהם ובמורכבותה
ואין כל מקום להגבלת מספר הרופאים שיועסקו במרפאה בבית החולים "שערי צדק" והשגות נוספות, כאשר רופאי "הדסה" המתפטרים טענו, כי הסייגים שהוזכרו בצו-על-תנאי פוגעים בזכויותיהם לחופש עיסוק, כמו-גם בזכויותיהם
של ילדים חולים על-פי דין באתיקה הרפואית, שעה שראש-הממשלה ושר הבריאות הסכימו למתווה שבצו-על-תנאי, להעסקת שניים-שלושה רופאים במרפאה,"בשערי צדק", עד סוף השנה הקלנדרית והטיפול בילדים יהיה במרכזים נוספים בארץ, במקום ב"הדסה", לא נותרה לבג"ץ, כל ברירה שהיא, אלא לדחות עתירת ההורים, לגופם של דברים.

הגם שמחסום דיוני בדבר היות נושא בלתי שפיט, בבג"ץ, אינו קיים עוד. הגם שאין חולק שמחסום זכות העמידה בוטל, הרי פסק-הדין שבפנינו, השיב מחסומים אלה, אם לא במפורש אזי, במשתמע. גם אם מחסום השפיטות לא נקבר קבורת חמור, בכל הכבוד הראוי, בפסק-הדין, הרי בג"ץ הבהיר - אם כי, בצורה עדינה, רגישה ומתחשבת, בשל נושא העתירה - שהוא לא יתן "לכופף לו ת'יד". בג"ץ סירב - ובנחרצות רבה - להעניק להורים הסעד העיקרי שביקשו בעתירתם והוא - הקמת מחלקה נוספת (להבדילה, ממרפאה) בתחום ההמטו-אונקולוגית, בבית-החולים "שערי צדק".

בג"ץ, חתם פסק-דינו, במשפטים אלה: "אנו תקווה שעל אף התוצאה המשפטית אליה הגענו, תמצא הדרך להושטת הטיפול הרפואי המיטבי לילדים החולים, שהם אלה שעומדים במוקד העניין שלפנינו. בכך הסתיים טיפולנו בהליך זה".

ביפן כששני טייסים התנגשו זה בזה, אגב טיסה, התפטר שר התחבורה היפני. בישראל שאפילו בג"ץ לא הצליח לעזור להורי הילדים, החולים בסרטן - שר הבריאות, יעקב ליצמן, ממשיך בתפקידו, כבעבר. לא רק שהוא אינו מקבל אחריות ואינו חושב להתפטר. הוא צודק. למה? הוא הרי לא אלוהים. הוא רק שר הבריאות. לכן פורסמה, מטעמו לאחר שהודה לשופטי בג"ץ הודעה זו: "לבי וראשי נתונים לטובת הילדים ובריאותם ונעשה כל מאמץ שיקבלו את הטיפול הטוב ביותר ונמשיך לפעול לחיזוק מערכת הבריאות הציבורית". והילדים החולים?".כן - מה איתם? הכל טוב?