חלפו שעות אחדות ופורסם פסק הדין בנוגע לכשרות של בתי אוכל. גם שם הבסיס הוא החוק – במקרה זה, חוק איסור הונאה בכשרות. סעיף 3 שלו קובע: "(א) בעל בית אוכל לא יציג בכתב את בית האוכל ככשר, אלא אם כן ניתנה לו תעודת הכשר. (ב) בעל בית אוכל שבידו תעודת הכשר ובית האוכל מוצג בכתב ככשר, לא יגיש ולא ימכור בו מצרכים שאינם כשרים לפי דין תורה". ואילו סעיף 2 קובע מי רשאי לתת תעודת הכשר: "(א) אלה רשאים לתת תעודת הכשר לעניין חוק זה: (1) מועצת הרבנות הראשית לישראל או רב שהיא הסמיכה לכך; (2) רב מקומי המכהן במקום שבו נמצא בית האוכל, מקום השחיטה או מקום הייצור של מצרך; (3) לעניין תעודת הכשר בצה"ל — הרב הראשי לצבא הגנה לישראל או רב צבאי שהוא הסמיך לעניין חוק זה".

ברור כשמש: או תעודת כשרות שניתנת על-ידי מי שמוסמך לתת אותה – או כלום. זאת אומרת, ברור כשמש לנו – אבל נאור קראה את החוק לגמרי אחרת, וכך פסקה:

"אין בידי לקבל את קביעת המשיבים כי בית אוכל יכול להיכנס באחד משני שערים בלבד – 'השער הכשר' שבמפתח לו (תעודת הכשר) אוחזת הרבנות, ו'השער הטרף' שבית האוכל הבא בו ייחשב כלא-כשר בלי קשר לסוג וטיב המזון הנמכר בו. קביעה זו מרחיקת לכת ואינה נותנת משקל הולם לאוטונומיה של הסועד (העומדת אף היא, כאמור, ביסוד תכלית החוק). מכל מקום, קביעה זו אינה מתחייבת מתכליתו של החוק.

"עמדתי היא כי קיים גם 'שער שלישי'. יכול חנווני להעיד על מרכולתו. אין דבר בחוק המלמד שאסור לבית אוכל להציג מצג אמת בדבר המזון הנמכר בו. אכן, בית אוכל שלא ניתנה לו תעודת הכשר לא יכול להציג עצמו כ'כשר', אך אין בכך כדי למנוע ממנו להציג מצג אמת בכתב, המפרט את הסטנדרטים עליהם הוא מקפיד ואת אופן הפיקוח על שמירתם. מצג זה יבהיר באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי אין בידי בית האוכל תעודת הכשר. משהוצג לצרכן מצג אמת יבחר הוא כטוב בעיניו".

איפה זה כתוב בחוק? בשום מקום. מה שעשתה נאור, הוא "להוסיף לחוק באופן שיפוטי אלטרנטיבות נוספות שבהן המחוקק לא בחר". אבל רק רגע, לא ראינו לפני רגע שלא מן הראוי שבית המשפט יעשה זאת? ותזכירו לי: מי כתב את זה? לא מרים נאור?

שיא האבסורד חיכה לנו למחרת (13.9.17), בפסק הדין המאפשר לבכירים בחמאס להתגורר באין מפריע במזרח ירושלים. השופט עוזי פוגלמן קבע בדעת הרוב, כי שר הפנים לא היה מוסמך לבטל את רשיונות ישיבת הקבע שלהם. ושוב: הבה ונראה מה אומר החוק. זהו סעיף 11(א)(2) לחוק הכניסה לישראל: "שר הפנים רשאי, לפי שיקול דעתו – לבטל רשיון ישיבה שניתן לפי חוק זה".

פוגלמן נבר בפרוטוקולים של דיוני הכנסת בשנת 1952, והגיע למסקנה שהיא לא פחות מאשר מדהימה: "באמצעות דבר החקיקה העומד במוקד דיוננו ביקש המחוקק למסור למשיב סמכות להעניק או לשלול רישיונות ישיבה בארץ ביחס למי שזיקתם לארץ פחותה – זרים ותיירים הבאים בשעריה. תכליתו הסובייקטיבית של החוק, הנלמדת מכוונתו הגלויה של המחוקק, הייתה אפוא שלא להחילו על מי שכבר מצוי בשערי ארצנו, כי אם על מי שמתדפקים על דלתותיה. היינו: כוונת המחוקק הייתה כי החוק לא יוחל על הקטגוריה שבה עסקינן. כך הבינו יוצרי החוק את לשון הטקסט שאותו חוקקו".

נקרא שוב ביחד את הסעיף שבו מדובר: "שר הפנים רשאי, לפי שיקול דעתו – לבטל רשיון ישיבה שניתן לפי חוק זה". אשמח מאוד אם מישהו יסביר לי, כיצד הלשון הזו מתיישבת עם הפרשנות של פוגלמן. החוק אומר שהשר יכול לבטל רישיון שכבר ניתן. רישיון שכבר ניתן – פירושו שהאיש כבר "מצוי בשערי ארצנו", שהרי אם הוא רק "מתדפק על דלתותיה" – רשיון ישיבה מנין לו?

אין פלא אפוא, שהשופט ניל הנדל כמעט התפוצץ: "השימוש בחוקי היסוד ככלי פרשני מוגבל מטבעו. חקיקתם (או, שמא, כינונם) אינה מאפשרת להתעלם מן הטקסט ולכפות על החקיקה המוקדמת פרשנות שהלשון אינה סובלת – או לצקת בה תוכן הנוגד את משמעותה המקורית... יהיו גבולות הסמכות אשר יהיו, עומדת בעינה המסקנה הלשונית לפיה הטקסט אינו סובל פרשנות המובילה, ולו במבחן התוצאה, לריקון סמכות הביטול של השר מכל תוכן. הפרשנות הלשונית חייבת להביא לתוצאה לפיה השר רשאי לבטל את רישיונות הישיבה – גם של תושבי מזרח ירושלים – על-פי עילה. לא כל עילה, אך, לכל הפחות, עילה או עילות מסוימות."

מאיפה נטלו שופטי בג"ץ את החרות הזאת, לעשות בלשון המחוקק ככל העולה על רוחם? התשובה לא תפתיע אתכם: מאהרן ברק. חוק יסוד השפיטה קובע, כי "עניין שפסק בית המשפט העליון בשלושה, ניתן לקיים בו דיון נוסף בבית המשפט העליון בחמישה או יותר". עברית פשוטה, נכון? אם היה פסק דין בהרכב של שלושה שופטים – אפשר, בתנאים מסוימים, לדון בו שוב בהרכב מורחב.

אבל את ברק זה לא עניין, כפי שמספרים רן לוסטיגמן ומיכל אהרוני בספרם המעולה "זאת ועו"ד". בית המשפט העליון דן בשנת 1995 בהרכב של חמישה שופטים בשאלת השימוש בביציות המופרות של בני הזוג נחמני והכריע נגד רותי נחמני. היא ביקשה דיון נוסף, הנשיא מאיר שמגר נענה, אבל דני נחמני טען שאין מקום לדיון כזה, כי הרי פסק הדין המקורי ניתן בחמישה.

הפרשה הועברה להכרעתם של 11 שופטים, ושמונה מתוכם קבעו שניתן לקיים דיון נוסף. וזה היה הנימוק של ברק: "תחושת הלשון היא, כי הדיבור 'עניין שפסק בית המשפט העליון בשלושה' בא לתאר את המספר המינימלי של המותב ולא את המספר המקסימלי שלו". השופט תאודור אור השמיע את קול ההיגיון הברור – "'שלושה' אינם 'חמישה', אינם 'שבעה' ואינם כל מספר אחר שאינו שלושה" – אך נותר במיעוט. בית המשפט העליון החליט שהוא רוצה לפעול – והמחוקק נזרק ככלי אין חפץ בו.

מקרה דומה התרחש בשנה שעברה, כאשר בית המשפט העליון דן באריכות בשאלת מינויו של אריה דרעי לשר. לא היה כל מקום לדיון שכזה: הן חוק יסוד הכנסת והן חוק יסוד הממשלה מצריכים פרק זמן של שבע שנים בין הרשעה או גמר ריצוי העונש לבין מינוי לכנסת או לממשלה. שני חוקי יסוד, ברורים וחד-משמעיים. אבל בג"ץ התפלפל על פני עמודים רבים בשאלת כשרות מינויו של דרעי. המחוקק אמר? לא מעניין, למה מי הוא בכלל.

בהתנהלות הזאת, כורת בג"ץ את הענף עליו הוא יושב. אין לשופטים כל סמכות אלא זו הנתונה להם בחוק, ואם הם עצמם הופכים את לשון החוק לאסקופה הנדרסת – בל יתפלאו אם כך יהיה גם היחס אליהם. העצה שלנו לכבודם: תפסיקו את ההתחכמויות הללו, תפסיקו להידחף בכוח לכל מקום, תתחילו להפעיל את ההיגיון, תפגינו קצת ענווה.