כאן עולה השאלה במלוא חריפותה: כך וכך חברי כנסת, שנבחרו בצורה דמוקרטית בידי הציבור, החליטו בצורה דמוקרטית לעשות דבר-מה. האם יכולים לבוא קומץ שופטים, הנבחרים בידי נבחרים ולא בצורה דמוקרטית ישירה, ולהחליט ששיקול דעתם גובר על זה של עשרות נבחרים? ואם התשובה שלילית – מה ימנע מאותם עשרות נבחרים לרמוס מחר לחלוטין את זכויותיו של המיעוט? רק לצורך ההדגמה: אם בית המשפט העליון לא יוכל לפסול חוקים, תוכל הקואליציה למחוק את חוק יסוד הכנסת ולקבוע שהיא תשלוט לעולם ועד. אז נכון, זו דוגמה קיצונית ביותר, אך מה קורה כאשר הקואליציה מנצלת את כוחה כדי להעביר חוק בצורה פגומה? או כאשר היא מנצלת את הרוב שלה כדי לשלול כספים מקבוצת מיעוט?

אם נסכם את הכל למילה אחת, היא תהיה "מידתיות". השאלה תהיה מהי המידתיות של פסילת חוקים, היכן עובר הגבול בין חוק פגום לבין חוק פסול. התשובה שנותן בית המשפט העליון ב-25 השנים האחרונות, מאז המהפכה החוקתית מבית מדרשו של אהרן ברק, היא שחוק ייפסל אם הוא פוגע בערכי היסוד של החרות והשוויון – ועושה זאת לתכלית שאינה ראויה ובמידה העולה על הנדרש.

אלא שכאן אנחנו שוב נכנסים לבעיה: מי יקבע מהי "תכלית ראויה"? מי יחליט מהי "המידה שאינה עולה על הנדרש"? התשובה של בג"ץ: אנחנו. יש היגיון בתשובה הזאת. הרי לא ניתן למחוקקים עצמם להחליט שמה הם עשו איננו פוגע בזכויות יסוד. מצד שני, חזרנו לנקודת המוצא: מדוע שקומץ של מי שאינם נבחרים, יוכלו לגבור על עשרות שכן נבחרים?

התשובה האמיתית היא, שאין תשובה – ודאי שלא תשובה אחת וכוללת. נדוש ככל שזה יישמע, יש להכריע בכל מקרה לגופו, וכל שופט יכריע לפי שיקול דעתו וגם לפי דעותיו ואמונותיו. נדגיש: זה טבעי לחלוטין ואפילו חיוני שלדעות ולאמונות של השופטים יהיה משקל – נניח עד 10% - בפסיקותיהם. איננו רוצים רובוטים אלא בני אדם, איננו רוצים אידיוטים חסרי דעת אלא מלומדים שמפעילים את הראש. לכן, הפסיקה לא תהיה אחידה, ודאי שלא לאורך השנים, ותושפע גם מהמקרה הספציפי, גם מהנסיבות החיצוניות, גם מהשופטים וגם מהדעות המקובלות (והמשתנות) בחברה.

כאשר הדברים נעשים בצורה כזאת, ובעיקר כאשר בג"ץ זהיר ביותר בפסילת חוקים, המערכת מאוזנת. הבעיה היא, שבשנים האחרונות האיזון הופר. והבעיה גדולה עוד יותר לנוכח העובדה, שלשופטים יש מלכתחילה שורה של יתרונות על פני הנבחרים. הם לא צריכים להתמודד במערכות בחירות, משרתם מובטחת עד גיל 70, כמעט בלתי אפשרי להדיח אותם, יש להם חסינות מפני תביעות אישיות והם לא נתונים כמעט לשום ביקורת חיצונית סטטוטורית – כל זה בניגוד לנבחרי הציבור.

שיהיה ברור: היתרונות הללו חיוניים ויש לשמר אותם, כדי להבטיח את עצמאותם של בתי המשפט. מי שחושב שבחירת השופטים צריכה להיות פוליטית, שיסתכל על הצורה המגעילה בה נבחרים הדיינים לבתי הדין הרבניים. אם השופטים לא יהיו עצמאים, קיים חשש ממשי שכל הנאשמים יורשעו, שכל תביעות הנזיקין נגד המדינה יידחו, שכל תוכניות הבנייה הפוגעות בסביבה יאושרו, ועוד כהנה וכהנה. התיקים השגרתיים הללו הם למעלה מ-99% מהמקרים בהם נדרשים השופטים בכל הערכאות להכריע בין השלטון לאזרחים, ולכן חשוב ביותר שהעצמאות תישמר.

לצד זאת, יש להחזיר את האיזון במקום בו הוא הופר: בפסיקת בג"ץ. ייתכן שזהו צירוף מקרים (השבוע פורסמו פסקי דין חשובים רבים משום שהשופט אליקים רובינשטיין, שישב בכל ההרכבים, סיים את שלושת החודשים בהם יכול היה לחתום על פסקי דין לאחר פרישתו), אבל דומה שמדובר ביותר מכך.

קחו לדוגמה את חוק המסתננים. החוק המקורי אפשר לכלוא אותם לשלוש שנים ללא משפט; בג"ץ פסל אותו בנימוק של חוסר מידתיות. הכנסת קבעה: שנה. בג"ץ שוב פסל, למרות שהחוק הקיים מאפשר ממילא מעצר של חצי שנה. הנשיא אשר גרוניס נותר בדעת מיעוט – מוצדקת לחלוטין – כאשר אמר: השאלה האם צריך שישה, עשרה או תריסר חודשים, מצויה בלב שיקול הדעת המקצועי ובמתחם הסבירות של עבודת המחוקק. אבל מה שבית המשפט לא עושה בנושאי תכנון ובנייה או במכרזים – להמיר את שיקול הדעת המקצועי בשיקול דעתו שלו – הוא עשה בחוק כה מרכזי. וזוהי כאמור רק דוגמה אחת, ובמכוון לא מהתקופה האחרונה.

כאן נכנסים שני הצעדים העומדים בליבת ההצעות של בנט ושקד. האחד הוא פסקת ההתגברות והשני הוא חוק הלאום. הראשון אומר: המילה האחרונה במקרים קיצוניים לא תהיה של בג"ץ אלא של הכנסת. השני אומר: בג"ץ יצטרך להביא בחשבון בפסיקתו גם שיקולים לאומיים. הבה ננתח אותם.

פסקת ההתגברות היא נכונה, בתנאי שלא יהיה ניתן להפעיל אותה בקלות. כשלעצמי, הייתי דורש רוב של 70-65 חברי כנסת, כולל לפחות 10% מחברי האופוזיציה (משהו דומה למנגנון המשולש של אישור עסקות בעלי עניין בחברות ציבוריות). במקרים נדירים, אולי אפילו נדירים מאוד, המצויים לפחות חלקית בקונצנזוס של נציגי העם, ניתן יהיה לקבוע שיש צורך באותו חוק למרות שבג"ץ חושב אחרת. זהו בדיוק האיזון הדרוש במשטר דמוקרטי.

חוק הלאום מכריז את המובן מאליו: ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי. אבל למרות שזה מובן מאליו, צריך לומר את זה משום שבעידן המהפכה החוקתית – ערכי הדמוקרטיה והשוויון קיבלו עדיפות מוחלטת על פני ערכים לאומיים. גם כאן, מדובר על החזרת האיזון ולא על רמיסתם של הדמוקרטיה והשוויון – שהם ערכי יסוד חשובים ביותר של המדינה. כפי שאומרת שקד בצדק, למיעוטים הלאומיים האחרים היושבים בישראל יובטחו כל הזכויות כפרטים; ברמה הלאומית – תינתן עדיפות לעם היהודי.

הניסיון להעתיק ממדינות אחרות הוא מטופש, ודאי בהקשר הזה. ראשית, המערכת החוקתית, החוקית והמשפטית של כל מדינה היא תוצר ישיר של נסיבותיה, תולדותיה ואפילו הגאוגרפיה שלה. המערכת האמריקנית נוצרה בתגובה לדיקטטורה של ג'ורג' השלישי ועדיין תקועה במאה ה-18. המערכת הגרמנית נועדה להבטיח שלא יהיה עוד אדולף היטלר. המערכת הצרפתית עוצבה במידה רבה בדמותו של שארל דה-גול. וכך בכל מדינה. שנית, רק מדינת ישראל מתמודדת עם איומים מפורשים של מי שמבקשים להשמיד אותה, דבר החייב לבוא לידי ביטוי גם במערכת החוקים שלה.

העם היהודי למוד נסיונות להשמידו, שחלקם הצליחו בצורה חלקית. ישראל נמצאת בסכנת השמדה יום-יומית משום שהיא מדינה יהודית – ולא משום סיבה אחרת. הנשק הגרעיני של אירן לא מיועד להגן על זכויות הפלשתינים, אלא להשמיד את "השטן הקטן". חיזבאללה לא שואף לשחרר את לבנון, אלא לזרוק את היהודים לים. מגילת העצמאות אומרת שוב ושוב, שמדינת ישראל קמה בשביל עם ישראל, במולדתו הנצחית ועל יסוד זכויותיו ההיסטוריות. ואת זה לא צריך להגיד בחוק יסוד?!

בלי אמירה שכזאת, ניתן בהחלט לטעון שעל הפסיקה הישראלית להיעזר גם בהלכה היהודית, גם בשריעה המוסלמית וגם בחוק הקנוני הנוצרי. בלי אמירה שכזאת, צריך לשנות את הדגל ואת סמל המדינה – ששניהם יהודיים מובהקים ביותר. בלי אמירה שכזאת, צריך להחליף את השם "כנסת" ב"פרלמנט". בלי אמירה שכזאת, צריך שבמחצית מהשילוט בדרכים תופיע הערבית ראשונה. אבסורד? ממש לא. זו בדיוק המשמעות. מי שמתנגד לחוק הלאום, מראה אחת משתיים: או שהוא מפחד פחד מוות מכל אזכור של המילה "יהודי", או שהוא חותר תחת הסיבה האחת והיחידה לקיומה של מדינת ישראל.

אם וכאשר חוק הלאום ייכנס לספר החוקים, יקרו שני דברים מבחינת בתי המשפט בכלל ובג"ץ בפרט. האחד: הם יצטרכו להסתמך על המשפט העברי לא פחות מאשר על המשפט האמריקני, הבריטי או הקנדי. השני: יהיה עליהם לשקול גם את היותה של ישראל מדינה יהודית, ולא רק את היותה מדינה דמוקרטית. זה אומר, למשל, שיהיה צריך להביא בחשבון את שמירת הרוב היהודי גם בדרום תל אביב. זה אומר, למשל, שיהיה צריך להביא בחשבון את ערכה הלאומי של השבת, ולא רק את ערכה המסחרי. להביא בחשבון – זה הכל. האם זה יכריע או לא – זה יישאר נתון לשיקול דעתם של השופטים.

דווקא מי שמערכת המשפט יקרה לליבו ויש לו אמון בה, כמו הח"מ, צריך לתמוך בהצעות הללו. דווקא מי שהדמוקרטיה חשובה לו, שוב כמו הח"מ, צריך לתמוך בהצעות הללו. הן לא יפגעו בבתי המשפט בכלל ובבג"ץ בפרט, אלא יחזקו אותם – משום שהציבור יסמוך עליהם יותר, יאמין להם יותר. דיון רציני וענייני בהצעות של בנט ושקד – בתקווה (הקלושה) שניתן לקיים כזה במחוזותינו – צריך להוביל לכך שהן יאושרו מוקדם ככל האפשר.