שרת המשפטים מקדמת שינוי חקיקה לצורך הגדרה ברורה של סמכויות בית המשפט העליון ותפקיד הכנסת כריבון ובעלת סמכויות החקיקה במדינה. להלן מספר הערות והצעות למנסחי החוק החדש.
1. בית המשפט העליון אינו עוסק ב"עשיית צדק". פסיקת בית המשפט משקפת את השקפתם של השופטים בזמן נתון בקשר למחלוקת שהובאה לפניו. להחלטת בית המשפט אין תמיד קשר ישיר להוראות החוק ואין היא מתיימרת להוות פתרון הוגן של הבעיה הנתונה. הטענה כאילו בית המשפט "מגן על מיעוטים" או על "חלשים" אינה עומדת במבחן המציאות של 20 השנים האחרונות. מי שנאלץ להגן על המיעוטים והחלשים, זו המערכת הפוליטית הנתונה ללחצים חברתיים ופוליטיים מכל כיוון אפשרי ופועלת בהתאם לכך.
יש לזכור, כי למגורשי גוש-קטיף, ליהודים בעלי רכוש בחברון, לתושבי שכונות דרומיות בתל אביב, לבעלי מרכולים ושומרי שבת בתל אביב, למאות עצורים מינהליים יהודים ללא משפט, לנפגעי מגרון, עמונה, בית אל, נתיב האבות ועוד מיעוטים אחרים - לא הייתה הזכות ליהנות מהגנתו או מ"חמלתו" של בית המשפט העליון.
אחת הסיבות העיקריות להתנגדות חלקים נרחבים בציבור לביהמ"ש העליון היא חוסר הסבירות הקיצוני של פסיקות בג"ץ בנושאים ציבוריים ופוליטיים. מי שעדיין מחפש "צדק" ו"הגנה על מיעוטים" בבית המשפט העליון, צריך להיות בצד הפוליטי והחברתי הנכון שלו.
2. בחוקים רבים ניתנה לממשלה ולשריה הסמכות להכריע בנושאים שונים בהתאם לשיקול דעתם. כאשר החוק הסמיך נושאי משרה להפעיל שיקול דעת בנושא נתון, הרי ששיקול הדעת הוא שלהם, ושלהם בלבד. לביהמ"ש אין סמכות להחליט ששיקול דעתו עדיף על שיקול דעתו של נושא המשרה שהוסמך לכך.
ביהמ"ש העליון, ובעקבותיו גם בתי משפט נמוכים, מרשים לעצמם להחליט ללא סמכות וללא הצדקה, מה צריך להיות שיקול דעתו של נושא המשרה האחראי לכך. אין כל הוכחה לכך ששיקול דעתו של בית המשפט בנושא מסוים טובה יותר, "מידתית" יותר או צודקת יותר. מה שכן ברור הוא שזוהי התערבות בלתי חוקית ובלתי סבירה בפעולות הממשלה. ללא סמכות וללא התחשבות ברשויות השלטון האחרות, המציא ביהמ"ש את התיאוריה של "החלטה בלתי מידתית". על-פי תיאוריה זו קבע ביהמ"ש, כי הוא בעל הסמכות לפסול או לאשר כמעט כל פעילות ממשלתית. פסיקה מסוג זה מהווה תמריץ לזלזול בחוק ולהרס שלטון החוק והרעיון הדמוקרטי של שלטון העם.
3. פסילת חוקי הכנסת ע"י בית המשפט היא עיוות גס של הרעיון של שלטון העם. ראשית יש לחזור ולהדגיש, כי לבית המשפט אין כל סמכות חוקית לפסול את חוקי הכנסת. קביעת בית המשפט לפיה חוק מסוים אינו "חוקתי" או אינו "מידתי", מהווה משאלת לב בלבד וחסרת בסיס חוקי. בתחרות בין רשויות השלטון, הכנסת היא זו שרשאית לבטל פסיקה של בית המשפט, לא להפך.
שנית, למדינת ישראל אין חוקה. מי שטוען כי חוק מסוים אינו "חוקתי", משתמש בדמגוגיה משפטית. לא קיים בספר החוקים של מדינת ישראל חוק "בלתי חוקתי". זוהי המצאה דמיונית של שופטים יהירים, הסבורים שחברי הכנסת אינם ראויים לחוקק חוקים ללא אישור בית המשפט.
4. בג"ץ הסתמך בעבר על חוק יסוד
כבוד האדם וחירותו כדי להצדיק פסילת חוקי הכנסת, בטענה שהם מפרים זכויות אזרחיות או שאינם "מידתיים". כיום ביהמ"ש העליון יוצא מתוך הנחה שהוא רשאי לפסול כל חוק שאינו "מידתי" או שהוא פוגע בזכויותיה של קבוצה זו או אחרת. ברור שאם הכנסת הייתה שומרת על כבודה ועל מעמדה החוקי ומתעלמת מ"ביטול" חוקי הכנסת, בית המשפט העליון היה מפסיק נוהג נפסד ובלתי חוקי זה. כדי להפסיק את הביטול הסיטוני של חוקי הכנסת, עליה להורות לרשות המבצעת להתעלם מ"ביטול" החוק ע"י ביהמ"ש, ולנהוג בהתאם לחוק החקוק בספר החוקים של המדינה.
חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אינו ראוי להיקרא חוק. החוק כולל 12 סעיפים הכוללים רשימת זכויות שונות שהמחוקק "מעניק" לנתיניו. הצהרות כאלו ודומות להן מצויות בחוקותיהן של רוב המדינות הטוטליטריות בעולם. הצהרות בדבר שמירה על חירויות הפרט וזכויות האזרח מצויות במצעיהן של רוב המפלגות בישראל. חירויות הפרט וזכויות האדם נשמרו בישראל גם לפני חקיקת החוק ולא היה בכך כל חידוש.
החוק אינו מעשי ואינו בר-ביצוע, מאחר שחסרות בו הגדרות ברורות מה בדיוק כלול בזכויות המנויות בו, מה מהווה הפרה של החוק ומה עונשו של המפר את החוק. אילו היו הגדרות כאלו בחוק, סביר להניח שבג"ץ היה מנוע מלדון בנושאים שנויים במחלוקת ולא היה פוגע בחירותם, בקניינם ובכבודם של עשרות אלפי אנשים שאינם יכול להגן על עצמם מפגיעת בית המשפט.
החוק התקבל בכנסת בצורה בלתי ראויה לחוק בעל השלכות מרחיקות לכת. בהצבעה על החוק השתתפו 53 חברי כנסת והוא התקבל ברוב של 11 ח"כים בלבד (32 מול 21) במחטף לילי חפוז. האם 32 חברי כנסת ראויים לקבוע חוקה למדינת היהודים? האם על סמך חוק שהתקבל ברוב של 11 חברי כנסת רשאי ביהמ"ש העליון לקבוע שהוא "מוסמך" לבטל חוקים של בית המחוקקים? החוק הזה נחקק ללא כל צורך ממשי. התוצאה המעשית היחידה של החוק היא מתן אפשרות לביהמ"ש העליון לפרש את הוראות החוק כראות עיניו, ולהשתמש בו כמכשיר לצורך התערבות בניהול המדינה. יש להשעות את תוקפו של החוק עד להכנת תקנות המגדירות במדויק את מהותה והיקפה של כל זכות ואת גבולות סמכויותיו ביהמ"ש בפרשנות החוק.
5. שופטי ביהמ"ש העליון אינם אחראים מכל בחינה שהיא לתוצאות המעשיות של פסיקותיהם. הם לא נבחרו על-ידי הציבור, הם אינם מוסרים דוח לציבור, ולציבור אין כל אפשרות להעבירם מתפקידם. בג"ץ אינו אחראי לעלות הכספית הנגרמת כתוצאה מהחלטותיו; הוא אינו אחראי לנזק החברתי, הדמוגרפי, הכספי או החברתי הנגרם ע"י החלטותיו.
לעומת זאת, חברי כנסת וחברי ממשלה שאינם מתפקדים בהתאם לציפיות הציבור נתונים לביקורת ויש אפשרות להעבירם מתפקידם. כדי למזער את הנזק שעלול להיגרם ע"י החלטות בלתי סבירות, סמכויות ביהמ"ש צריכות להיות מוגדרות בצורה ברורה, פרטנית ומוגבלות לנושאים שאינם פוליטיים ושאינם שנוים במחלוקת ציבורית.
6. הרעיון לכלול בחוק החדש את מה שנקרא "פיסקת התגברות" הוא פסול לחלוטין ומסוכן לשלטון החוק. הכנסת פיסקה כזו בחוק מהווה הכרה בחטא הקדמון של ביהמ"ש העליון, כאילו הוא היה מוסמך לפסול חוקים. הכרה כזו היא הרס העיקרון של שלטון העם ומתן פרס להפקרות משפטית. שופטי ביהמ"ש העליון לא נבחרו על-ידי הציבור. הם נבחרו על-ידי ועדה המורכבת מאנשים שרובם לא נבחרו על-ידי הציבור.
הכנסת, הגוף הנבחר, אינה רשאית מבחינה ערכית וציבורית להעניק לגוף שלא נבחר ע"י הציבור, את הסמכות לאשר או לפסול את חוקיה. שיקול דעתם של נבחרי הציבור בכנסת עדיף על שיקול דעתו של בית המשפט. חקיקת חוקים היא המהות העיקרית של עבודת הכנסת, ולכנסת אין סמכות מוסרית לוותר על ריבונותה ועל סמכות החקיקה שלה.
7. הקצב המואץ של "ביטול" חוקי הכנסת ע"י בית המשפט העליון מטמיע בתודעת הציבור את הרעיון המסוכן שביהמ"ש העליון הוא הריבון החוקי במדינה במקום הכנסת. יותר ויותר קבוצות בציבור מרגישות חובה להפגין את מורת רוחן מהשתלטות בית המשפט על ניהול ענייני המדינה. הכנסת והממשלה צריכות לשמור על סמכותן לחוקק ולמשול. בית המשפט לא הוסמך להיות מורה הדרך האידיאולוגי של המדינה. יש להשאיר את ההכרעה בנושאים ערכיים ונושאים שנויים במחלוקת לנציגי הציבור הנבחרים, ללא הכתבה שרירותית של בית המשפט.
8. כדי לאזן את חלוקת הסמכויות בין הכנסת ובית המשפט יש לקבוע שלושה עקרונות ראשיים:
- מינוי שופטים והעברתם מתפקידם ייעשו על-ידי הכנסת.
- הכנסת היא הגוף היחיד המוסמך לחוקק חוקים, לשנותם או לבטלם.
- בית המשפט לא ידון בנושאים פוליטיים או הנתונים במחלוקת ציבורית.
