ראשית, אני מבקשת להודות לפרופסור רקובר ולעמותה למורשת המשפט בישראל על שהזמנתם אותי לומר דברים אחדים במושב הפתיחה לסמינר ה-89 במשפט עברי. שנית, אומר כי אינני מתכוונת לדבר היום על חזקת הגיל הרך ואף לא על חיוב האם במזונות - נושאים אלה אותיר לדיונים שיתקיימו בהרחבה במסגרת הסמינר. הנושא שנבחר ככותרת לסמינר הוא "של מי הילד הזה" ובדבריי היום אני מבקשת לגעת בנושא זה מנקודת ראות של המשפט הישראלי, של המקרא וגם מנקודת מבט ספרותית. מטבע הדברים הנגיעות שאביא בפניכם תהיינה נגיעות מרפרפות ותמציתיות בהינתן הזמן שעומד לרשותי.
השאלה "של מי הילד הזה" היא שאלה מורכבת ורבת פנים, כפי שניתן ללמוד מתוכנית הסמינר. במקרים של גירושין היא מתקשרת לסוגיית המשמורת וכן לסוגיות הנוגעות למזונות ולחובה לספק את צרכיו של הילד. סוג מקרים אחר שבו מתעוררת במלוא עוצמתה השאלה "של מי הילד הזה" נוגע לתיקי האימוץ בהם נדרש בית המשפט להכריע לא אחת בשאלה האם יש מקום להכריז על הילד כבר אימוץ ובכך לנתקו מהוריו הביולוגיים, ולהטות את נתיב חייו אל בית אחר והורים אחרים - ההורים המאמצים.
במקרא הסיפור הקלאסי אשר בו נדרשת הכרעה בשאלה "של מי הילד הזה" הוא "משפט שלמה" ובספרות יש לא מעט יצירות העוסקות בשאלה זו ובדילמות נוספות הנוגעות להכרעות גורליות בחיי ילדים. המחזה של
ברטולד ברכט "מעגל הגיר הקווקזי" עוסק בשאלה "של מי הילד הזה", ספרו המרתק של הסופר הבריטי איאן מקיואן הנושא בעברית את השם "טובת הילד"
1, מעלה אף הוא דילמות אתיות דומות הנוגעות לילדים וזאת מבעד לעיניה של שופטת בית המשפט לענייני משפחה בלונדון. במקרה אחד נדרשת השופטת, שהיא עצמה חשוכת ילדים, להחליט האם יש להורות על הפרדה בין תאומים סיאמיים - מתיו ומארק - אשר מבחינה רפואית לא ניתן היה להפריד ביניהם מבלי לגרום למותו של אחד מהם. במקרה אחר, שהוא הציר המרכזי עליו נסוב הספר, נדרשת השופטת להחליט האם לכפות על נער בשם אדם החולה בסרטן הדם קבלת עירוי שיציל את חייו וזאת למרות התנגדות הוריו המשתייכים לעדת "עדי י-ה" ובניגוד להוראת זקני העדה אשר לפי אמונתם, אין לאפשר מתן עירויי דם לבני העדה.
סוגיות מורכבות מסוג זה הן הסוגיות הקשות ביותר להכרעה שיפוטית. הן מדירות שינה מעיני היושבים בדין וכדברי המשנה לנשיאה (בדימוס) רובינשטיין באחת מפרשות האימוץ, ההכרעה בהן היא "כקריעת ים סוף, בחינת 'אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי', בין פטיש לסדן, בין צור לחלמיש"
2. אחת הפרשות המוכרות אולי יותר מבין הפרשות הנוגעות לאימוץ ילדים היא הפרשה בעניינה של הילדה ברוּנה קרולין
3. פרשה זו משקפת באופן חד ביותר את מורכבותה של השאלה "של מי הילד הזה" ומהי טובתו. מדובר בילדה שנחטפה בברזיל מידי אמה בהיותה תינוקת על-ידי סוחרי ילדים והתגלגלה בהליך אימוץ אל בני זוג ישראלים חשוכי ילדים. הם גידלו אותה במסירות במשך כשנה וחצי, אך אמה ובן זוגה חיפשו אחר הילדה ובהליך שהתנהל בבית המשפט העליון בשנת 1988, החליט בית המשפט להשיב את הילדה לאמה והיא חזרה לברזיל. תחקירים שנערכו במועד מאוחר יותר גילו שלאחר חזרתה לברזיל, התדרדרה ברונה לחיי עוני ומחסור וכן התברר כי המצג שהציגו הוריה הביולוגיים בפני בית המשפט הישראלי לגבי מצבם המשפחתי ולגבי סביבת החיים המחכה לילדה, היה רחוק מן האמת
4. מרתק לקרוא דברים שאמר המשנה לנשיא (בדימוס) המנוח
מנחם אלון שישב בהרכב השופטים באותה פרשה, בראיון שהעניק לעיתון "חדשות", כחמש שנים לאחר מתן פסק הדין וכך אמר:
"אחד הדברים הנוראים במלאכת השיפוט הם הדברים שמציקים לך כאדם, ואתה יושב כשופט ומוכרח לפסוק. בתלמוד נאמר: 'לעולם ירגיל עצמו אדם לומר: איני יודע', אבל אני כשופט לא יכול להגיד "איני יודע". ישבתי בהרבה תיקי אימוץ והיו פרשיות נוראיות, למשל פרשת הילדה קרולין ברונה. מצד אחד ידעתי שאני עושה עוול לילדה. היא הייתה נסיכה אצל משפחת תורג'מן - ואני יודע לאן היא חוזרת בברזיל. מצד שני עומדת לפני אם שחטפו ממנה את ילדתה, אימא בודדה, ולפי הדין והצדק הילדה שלה. זה היה קשה לי מאוד. יש הוראת קבע בבית המשפט, להעביר לי כל כתבה שמתפרסמת על קרולין ברונה - והיו כתבות קשות שאמרו שהיא מוזנחת. אלה דברים שכואבים לי"
5.
בספר "טובת הילד" של איאן מקיואן שכבר הזכרתי קודם, מתארת השופטת את הדילמות שליוו אותה כאשר נדרשה להכריע בגורלם של התאומים הסיאמיים אשר לא ניתן היה להפריד ביניהם מבלי לגרום למותו של אחד מהם. בפני השופטת הוצגה קשת של עמדות. בקוטב האחד היו המאמינים בתועלתנות חילונית הבזים לפלפולים משפטיים והמשוכנעים במשוואה מוסרית פשוטה - מוטב ילד אחד שיינצל משניים מתים. בקוטב האחר היו - כדבריה - אלה היודעים לבטח לא רק שאלוהים קיים אלא גם מה הוא רוצה ואלה סברו כי יש להניח לשני הילדים למות ולא להתערב ברצון האל. בסופו של דבר הגיעה השופטת להכרעה כי יש להפריד בין הילדים על-מנת להציל אחד מהם - מארק. היא ביססה את קביעתה על "דוקטרינת הכורח" שמקורה במשפט המקובל האנגלי וציינה כי למעשה אין מדובר בהריגתו של הילד השני (מתיו) וכי הוא יגווע אחרי ההפרדה לא משום שנרצח בכוונה תחילה אלא משום שבכוחות עצמו אין הוא יכול לשרוד. השופטת הוסיפה ואמרה בפסק דינה שם כי: "זה בית משפט ועניינו הוא החוק ולא המוסר, מתפקידנו לגלות ומחובתנו ליישם את עקרונות החוק הנוגעים למצב המובא לפנינו - מצב שאין לו אח ורע
6". פסק הדין שלה אכן נמצא מדויק ונכון מבחינה משפטית ובית המשפט לערעורים אישר אותו, אך השופטת, היא לא מצאה מנוח לנפשה. בספר מתואר כי בלילות שכבה ערה שעות ארוכות, הפכה בפרטים, ניסחה מחדש פסקה זו או אחרת ושינתה דגשים. בלילות חשבה שוב ושוב על התצלום ההוא של התאומים ועל כך (ציטוט): "שהיא זו שסילקה מהעולם ילד ושמה קץ לחייו בשלושים וארבעה עמודים רהוטים"
7.
החובה להכריע במצבים כאלה שאותה מציבים החיים לעתים בפנינו כשופטים, אכן עלולה במקרים מסוימים לגרום לכך שאותם המקרים ילוו ולא ירפו מאיתנו זמן רב לאחר שההכרעה כבר נפלה. הם יוסיפו ויגרמו לנו חיבוטי נפש שמא טעינו ושמא מתוך רצון לתקן יצאנו מקלקלים.
פרשה אחרת באותו הספר נוגעת למחלוקת בין בני זוג שהתגרשו ולא הצליחו להסכים על המוסד החינוכי שבו ילמדו הילדות שלהם. האם הן תלמדנה בבית ספר של הקהילה החרדית בלונדון כעמדת האב, או בבית ספר מעורב כעמדת האם ואמרה השופטת (ציטוט): "אם ההורים לא מצליחים להגיע לעמק השווה, נאלץ החוק להחליט"
8. המילה נאלץ שבה משתמשת השופטת בהקשר זה מתכתבת היטב עם דבריו של המשנה לנשיאה אלון המתאר אף הוא את חובתו של השופט לפסוק בהקשרים כאלה כסוג של אילוץ שאין לו לשופט מפלט ממנו. תחושה זו נובעת הן מהקושי הרב הכרוך בקבלת הכרעה בסוגיות מסוג זה והן מן התחושה שמא מוטב להם לחוק ולמשפט למשוך ידיהם מן ההכרעה בעניינים הכרוכים בדילמות מוסריות ואמוּניות. כך גם אומר לשופטת באותו הספר הנער החולה בסרטן הדם והמסרב לקבל עירוי דם, כעניין אמוני הנתמך בעמדת הוריו ובעמדת זקני העדה שאליה הוא משתייך. השופטת באה לבקרו בבית החולים ואומרת לו: "רק שיהיה ברור, אדם, אתה מבין שאני ורק אני מחליטה מה דורשת טובתך. אם אפסוק שמותר לבית החולים לטפל בך בעירוי נגד רצונך, מה תחשוב?" ואדם עונה לה בחיוך "אני אחשוב שכבודה דוחפת את האף"
9.
גם במקרא לא נפקד מקומו של שופט בשר ודם כאשר נדרשת הכרעה בסוגיות הנוגעות לטובת הילד ולחייו. שלמה המלך נדרש להכריע בין שתי הנשים אשר כל אחת אומרת כי הבן החי הוא בנה והבן המת הוא של רעוּתה. הוא מורה על "מבחן החרב" ופוסק כי הילד החי יועבר לאישה אשר רחמיה נכמרו עליו ולכן הסכימה כי יינתן לחברתה, בעוד שהאחרת אמרה "גם לי גם לך לא יהיה - גזורו!"
10. במדרש תהילים וכן בספרות המקראית מתואר כי כאשר הכריז שלמה על מבחן החרב לעג לו תחילה הקהל בסתר והחלו אומרים "אִי לָךְ אֶרֶץ שֶׁמַּלְכֵּךְ נָעַר" - פסוק הלקוח מספר קהלת. כלומר העם הטיל ספק ביכולתו של המלך שלמה שהיה אז נער לשפוט
11. אך לנוכח התוצאה שאליה הגיע נתמלא העם יראת כבוד כלפיו "כי ראו כִּי-חָכְמַת אֱ-לֹהִים בְּקִרְבּוֹ לַעֲשׂוֹת מִשְׁפָּט"
12.
אך משפט שלמה, בין אם היה התגלות של חוכמה אלוהית ובין אם היה תולדה של שיקול דעת שיפוטי נבון, אינו נקי מספקות.
המדרש והתלמוד מנסים לרכך את הקשיים הרבים שמתעוררים לגבי הכרעתו של שלמה ומתארים אותה כהתרחשות ניסית בבית הדין. ר' אלעזר אומר כי בבית הדין של שלמה יצאה בת קול שאמרה "היא אימו"
13. רבי יהודה מסיים את הספקות שהעלה בשבחים: "אלא צפה הקב"ה שעתיד דין זה להיות. לא עשה, אלא אמר: 'תנו לה את הילוד החי והמת לא תמיתהו' ... 'ויען המלך תנו לה את הילוד', ורוח הקדש צווחת ואומרת 'היא אמו' ודאי"
14.
במילים אחרות, הריכוך של הביקורת על מבחן החרב ועל האופן שבו בחר המלך שלמה לגזור את הדין, נמצא לנו בהתערבות אלוהית. היטיב לנסח את הדברים פרופסור חננאל מאק במאמרו על "שופטים ודיינים בספרות האגדה" בציינו כי:
"כללי הדין אינם משתנים גם כאשר השופט הוא שלמה המלך בכבודו ובעצמו. ודברים אלה, הנכונים גם לגבי שלמה, נכונים שבעתיים לגבי כל שופט אחר, ונראה שיותר משבא התלמוד לבקר את שלמה, הוא מנצל את דמותו ואת מעמדו המיוחד כדי להזהיר שופטים ומתיימרים אחרים לבל ינסו ... לשפוט על-פי מראית עיניהם ונטיית ליבם"
15.
כשנשאל חתן פרס ישראל הרב אליעזר יהודה וולדנברג ז"ל ("הציץ אליעזר") על חריגה מדיני הראיות ושימוש בפוליגרף הוא נסמך על משפט שלמה וציין כי כאשר שלמה המלך ביקש לפסוק ללא עדים והתראה "יצאה בת קול להזהירו שלא יזוז מהיום והלאה מדיני התורה ואשר מבואר שמה דרק על-פי שנים עדים יקום דבר"
16. בכך הוא מחדד לנו כי שלמה המלך לא עשה את המצופה ממנו כשופט והסתכן בהטיית דין וכי בת הקול לא באה רק לתָקֶף את פסיקתו ולהעיד על האם האמיתית אלא גם להזהירו - מעתה והלאה דון על-פי הכללים.
בזמן שעוד נותר לי הרשו לי להביא בפניכם יצירה ספרותית נוספת אשר לה קווי דמיון לא מבוטלים ל"משפט שלמה" המקראי. יצירה זו יש לה כמה גרסאות. יש הגרסה ההודית ויש גרסה סינית וטיבטית ואני מבקשת להתעכב על הגרסה של ברטולד ברכט במחזה "מעגל הגיר הקווקזי".
הסיפור מוכר. מדובר במושל אשר נתיניו מרדו בו והשתלטו על הארמון ובעת שהוא ואשתו נמלטים על נפשם משאירה אשת המושל את בנם התינוק בידי האומנת וזו משליכה אותו לידי המשרתת גרוּשה. לאחר לבטים לא פשוטים מחליטה גרושה לקחת את הילד איתה והיא מקריבה למענו את חייה האישיים ומגדלת אותו. לימים שב המושל לשלטון ורעייתו פונה אל בית המשפט ודורשת כי ישיבו אליה את בנה. עוד מסופר כי החזקה על הבן אמורה להבטיח לאם עושר ומעמד. האם מיוצגת על-ידי שני פרקליטים ואחד מהם נואם בפאתוס נאום ארוך ומנוסח היטב, אך גרושה המשרתת קוטעת את דבריו ואומרת "הוא שלי אני גידלתי אותו כמיטב יכולתי כמו שאומרים, תמיד השגתי לו משהו לאכול, רוב הזמן היה לו גג מעל הראש ואני ספגתי בגללו כל מיני צרות וביזיונות וגם הוצאות היו לי"
17.
השופט אצדק, שהוא דמות מעניינת לעצמה, מצווה על ביצוע מבחן מעגל הגיר. מבחן זה הוא, אם תרצו, מקבילו של מבחן החרב של שלמה. מעגל גיר משורטט באולם, הילד ניצב באמצע ולפי אצדק האם האמיתית היא זו שתמצא את הכוח למשוך אליה את הילד מתוך המעגל. פעמיים נערך המבחן ופעמיים גרושה לא מושכת את הילד וטוענת: "(בייאוש) אני גידלתי אותו! אני צריכה לקרוע אותו לחתיכות? אני לא יכולה!
18". אצדק מכריע שהילד יעבור לידי גרושה ואת נכסי אשת המושל הוא מעביר לידי העיר כדי שיהפכו לגן משחקים עירוני שייקרא "גן אצדק".
סיפור מעגל הגיר מעורר שאלות המוכרות לנו מתחום דיני האימוץ - למשל האם ניתן להעניק מעמד לאנשים קרובים לילדים מכוח טיפול וקשר נמשך. שאלה נוספת שהועלתה בספרות היא השאלה מה היה אילו אשת המושל הייתה יהודייה שבאה לאחר השואה לבקש את ילדיה מידי מי שהצילו אותם ושמרו עליהם. כידוע, בתי המשפט שלאחר מלחמת העולם השנייה נדרשו לפסוק במקרים כאלה אשר בהם באו משפחות יהודיות לתבוע כי יושבו להם ילדיהם שאותם הותירו במנזרים או במשפחות של גויים על-מנת להצילם. ובמקרים אלו, העדיפו בתי המשפט ככלל את הקשר הביולוגי על פני האימהות שנרכשה
19.
המלומד מייקל פרימן
20 (Freeman) גורס כי הסיבה שבעטיה יכול היה השופט אצדק להגיע להכרעה שאליה הגיע טמונה בכך שהוא שופט פרי דמיונו של ברכט, המעדיף מוסר על פני חוק ותועלת חברתית על פני חוקיות. שופט טוב, לפי Freeman, אינו פועל בניגוד לדין ואינו מכריע בדרך אימפולסיבית, אך אצדק, כך פרימן, הוא שופט יציר עצמו, הוא אינו מייצג אף רשות ולכן הוא יכול לעשות כרצונו. אין זה מפתיע אם כן שלאחר משפט מעגל הגיר נעלם אצדק מבלי להיראות שוב
21 בציינו "אני מסיר מעלי בזה את גלימת השופט. היא כבר קצת יותר מדי חמה בשבילי. ממני לא יעשה אף אחד גיבור"
22. כמו שהצדק של אצדק היה צדק פרטיקולרי, גם אצדק היה שופט שלא יכול היה להמשיך ולכהן במערכת שיפוט המחויבת לכללים ברורים החותרים לוודאות במשפט.
מנגד, המלומד דאגלס לינד טוען כי סיפור מעגל הגיר מלמד שלשופטים צריך להיות חוש צדק סובייקטיבי שאיתו הם נולדים. אסור להם לסמוך על הדדוקציה המשפטית כאשר התשובה הסובייקטיבית נוטה לכיוון צדק, ואסור להם ללכת שבי אחר טיעונים משפטיים חזקים כאשר התוצאה תהיה שאחד הצדדים "נשדד" בחסות החוק. לדעתו, החלטה שיפוטית לא תהיה צודקת כאשר לחוש הצדק האינטואיטיבי היא תיראה בלתי צודקת ומגוחכת
24. לדידו של לינד, מעגל הגיר הקווקזי קשור לסוגיית האינטואיציה השיפוטית
25. לטענתו אסור ליפול במלכודת כי צדק ואמת הם דברים מופשטים וכשנתקל בהם נבין, לגישתו חוש הצדק מדבר לכל אדם, אפילו לגס ולאכזר ביותר
26.
האמנם?! האם צדק בעיני אחד הוא בהכרח צדק בעיני אחר? שאלה גדולה.
בהמשך לביקורת המקראית על אופן ניהול ההליך ב"משפט שלמה" ולדברי הרב אליעזר וולדנברג באשר לחשיבות ההקפדה על דיני הראיות, ניתן לומר כי ככל ששופטים בשר ודם נאלצים להכריע בסוגיות קשות ומורכבות הנוגעות לחייהם ולגורלם של ילדים, יש חשיבות רבה להליך ולאופן שבו יש לנהל אותו. במאמר שכתבה פרופסור דפנה ברק-ארז על "מעגל הגיר הקווקזי"
27 היא מציינת כי בחברה הישראלית תפיסת הצדק השלטת היא תפיסה הכורכת את התוצאה הצודקת עם קיומו של הליך הוגן. תפיסה זו מחייבת, בין היתר, שמיעת שני הצדדים, הפעלת שיקול דעת שיפוטי, והנמקה.
אכן גם אם התוצאה של משפט שלמה והמשפט במעגל הגיר נראית לנו צודקת, לא ניתן להשלים עם החלטות המתקבלות באמצעות "מבחנים" מסוג זה, לפחות כל עוד לא זכינו אנו השופטים בבת קול שתצא ותסייע לנו לתקף פסקי דין הניתנים בבתי המשפט. אכן, בחיים עצמם, מגשש בית המשפט במקרים רבים באפלה. על כן, עומדים לרשותו סדרי דין וכללים לבחינת הראיות ועליו להקפיד ולקיימם על-מנת לשמור על נאותות ההליך. השמירה על הכללים אינה מבטיחה בהכרח "תוצאה נכונה", אך היא מקרבת את הסיכוי שתוצאה כזו תושג. קיומו של הליך נאות אף תורם לתחושת הצדק ולבניית האמון בהליך השיפוטי המתנהל ככלל לאור השמש ומפרט את הנימוקים שביסוד ההחלטה
27.
הנה כי כן, סדרי הדין וכלליו והמיומנות והניסיון השיפוטי, כל אלו הם כלים אשר אנו השופטים מסתייעים בהם בבואנו להכריע בעניינים המובאים לפתחנו. כמו-כן ולצד כלים אלה מן הראוי כי כשופטים בשר ודם נוסיף ונישא בלבנו את תפילת שלמה אשר ביקש מאלוהיו "ונתת לעבדך לב שומע, לשפוט את-עמך, להבין, בין טוב לרע"
28, על-מנת שלא תצא חלילה תקלה תחת ידינו, בייחוד בבואנו להחליט בעניינים הנוגעים לחייהם ולגורלם של ילדים.
