אהרן ברק ופסקת ההתגברות

כאשר יש מחלוקת בעם, כאשר נושא הופך להיות אקוטי לכאורה, באופן שחצי עם רואה אותו כחיוני וחצי עם רואה אותו כהרסני, הכי נכון ללכת לרבנים הראשיים, לזקני העם ולשאול לדעתם, ובענייני משפט מי זה אם לא הפרופסור אהרן ברק.

ומאחר שאינני מכיר את הפרופסור אהרו ברק אישית, חיפשתי ברשת האינטרנט מכתבים שכתב או נאומים שנאם בעניין פסקת ההתגברות והנה מצאתי אחד כזה:

מכתב ליו"ר ועדת חוק חוה ומשפט של הכנסת

במכתבו ליו"ר ועדת חוק חוקה ומשפט של הכנסת מתייחס פרופ' ברק להצעת החוק (תיקון).

לצורך גילוי נאות חייבים לומר שבראש ובראשונה מביע ברק הסתייגות ואומר "... מצמצם אני את הערותי לצד ה"מקצועי", אין אפוא לפרש את הערותי כנקיטת עמדה באשר לתבונתה של ההצעה, אלא באשר לדרכי החקיקה עצמן..."

להבנתי, אומר ברק לכנסת - אינני בטוח שאתם צריכים את השינויים האלה, אינני בטוח שההצעה שלכם נבונה, אך אם החלטתם לשנות, אלה הצעותיי לשיפור.

אין כאן שום אינדיקציה לחורבן הבית, אין כל אינדיקציה להרס הדמוקרטיה, אלה הערותי, אשמח מאוד אם תפנו תשומת לבכם אליהן. כך לדעתי אומר פרופ' ברק למחוקקים.

ההערות בנודע להתגברות override

בעניין פסקת ההתגברות כותב פרופ' ברק: "... סעיף זה מאמץ את רעיון ה-override הקנדי... אין להפוך את ה-OVERRIDE כמכשיר לסתירה (ולשינוי) של חוק היסוד, הניסוח החוקתי מדויק. נאמר בו, כי הוראת חוק שנחקקה על-אף האמור בחוק היסוד: Shall operate notwithstanding.

המבנה הנורמטיבי הוא אפוא זה שחוק היסוד נשאר בתוקפו. חוק היסוד לא נסתר. כל שה override מאפשר הוא תוקף נורמטיבי (כלומר, מניעה של הכרזת בטלות) להוראת חוק פוגעת, בלא לקיים את הוראותיה של פסגת ההגבלה-בזכות אדם מוגנת. מבחינה זו דומה חוק שחוקתיותו נשמרת על-ידי ה-override לחוק שחוקתיותו נשמרת על-ידי פסקת ההגבלה או על-ידי ההוראה בדבר שמירת הדינים. בכל המצבים הללו הניסוח הראוי אינו שחוק הסותר את חוק היסוד תקף, אלא שהפגיעה בזכות יסוד מוגנת משוריינת בפני תקיפה חוקתית..."

השופט ברק שולל להבנתי את הרעיון שפסקת ההתגברות תכשיר מעמדו של חוק הסותר חוק יסוד. הוא שולל את הרעיון של החלשתו של חוק היסוד עקב הפעלתה של פסקת התגברות, מעמדו של חוק היסוד יישמר, חוק הסותר חוק יסוד יישאר במעמד חוק סותר, אך ידיו של בית המשפט תהיינה קשורות מפני האפשרות לתקוף אותו. פסקת ההתגברות תבנה שריון מסביב לאותו חוק לא חוקתי, ממש כמו ששמירת דינים בונה, או שפסקת ההגבלה בונה.

כך אומר השופט אהרן ברק. אף מילה על רוב חברי כנסת מעל 61, אף מילה על הרס הדמוקרטיה, אף מילה על הרס המעמד של בית המשפט העליון וחוקי היסוד.

מכונת הזמן

מי שקרא את המכתב בעיון לא יכול ודאי היה לפספס את תאריך המכתב, 11.1.1994, ואת נושא המכתב, חוק יסוד: חופש העיסוק.

והרקע הוא החלטה של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נגד מדינת ישראל (אשר את ההחלטה בו לא הצלחתי למצוא באתר האינטרנט של בתי המשפט) אשר מנעה מהמדינה לאסור ייבוא בשר לא כשר לארץ, מנימוקים הנובעים מחוק יסוד חופש העיסוק.

וממתי אכפת לבית המשפט מהן ההשלכות של החלטותיו? איזו סיבה יש לבית המשפט להתגייס ולסייע לכנסת ולממשלה לצאת מהתסבוכת שהחלטותיו מטילים? מה קרה מאז עד היום, כאשר אז פסק אומנם בית המשפט על-פי הבנתו את זכויות היסוד אך בד-בבד הנגיש לממשלה ולכנסת את פתרון הפשרה, פתרון בו הוא, בית המשפט, מוותר על סמכויות על-מנת לאזן תוצאה קיצונית ובלתי רצויה של חקיקה שהוא, בית המשפט הוביל אותה?

הימים ימי אוסלו, הממשלה עמדה ליפול

קשה מאוד שלא להגיע למסקנה המתבקשת המבדילה בין הימים ההם לימינו.

ב-1993 נחתם הסכם אוסלו הראשון. המכתב המצוטט לעיל נכתב ב-1994. ב-1995 נחתם הסכם אוסלו הסופי, בין לבין התיר בית המשפט בפועל ייבוא בשר בלתי כשר לישראל, ותנועת ש"ס כחברה בקואליציה של יצחק רבין ז"ל, איימה לפרק את הממשלה. ואז התגייסה המערכת המשפטית, יד ביד עם המערכת הפוליטית, על-מנת להגיע לפשרה המאזנת את הכוח שניכס לעצמו בית המשפט, עם כוחה של הכנסת להתגבר עליו (ברוב מיוחס, לתקופת זמן מוגבלת, ובלשון חוק מפורשת).

מסקנתי היא שכאשר הסכמי אוסלו עמדו על הפרק, ניתן להסיק שבית המשפט העליון היה הרבה הרבה יותר גמיש עם הדמוקרטיה ועם זכויות היסוד.

האם הופעלה פסקת ההתגברות בחוק יסוד חופש העיסוק?

וכאשר יש חשש כזה גורף מפני הרחבת פסקת ההתגברות לכל חוקי היסוד (כמקובל במדינת המקור – קנדה) חובה להניח שהפיילוט של סעיף ההתגברות בחוק יסוד: חופש העיסוק, נכשל, ולא היא. מאז ועד היום לא היה בו כמעט שימוש, וכזה סעיף נבחן בעיקר באי השימוש בו. מדובר בסעיף מאזן, וכל עוד האיזון לא מופר, אין צורך להפעילו כלל.

הכל פוליטי

אין לי אלא להסיק שאז, כן היום: השיקולים של "מגיני זכויות האדם" הם שיקולים פוליטיים, לממשלת ויתורים ונסיגה (כאשר בתמורה אנו מקבלים אוטובוסים מתפוצצים) הם עוזרים ומוותרים כראוי על עמדות כוח על-מנת לאזן חזרה את חוסר שיווי המשקל בין הרשויות, ואילו לממשלת ימין לאומית, הם תוקעים מקלות בגלגלים.

הכל פוליטי? כן, הכל פוליטי, גם המשפט פוליטי.