1. לבית המשפט העליון יש סמכות לבטל חוקים הנוגדים את חוקי היסוד. את הסמכות הזאת נתנה לו הכנסת. סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחרותו קובע: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". בחוק חופש העיסוק מצויה המגבלה בסעיף 4: "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

נכון, לא כתוב בשני החוקים שבג"ץ הוא שיחליט האם ומה נוגד את חוקי היסוד. אבל מי אם לא בג"ץ? הרי לא נותיר בידי המחוקק עצמו לקבוע האם הוא מפר חוק יסוד. במצב בו יטען פלוני שחוק מסוים נוגד חוק יסוד, תטען מן הסתם הכנסת שאין זה כך. כלומר: לפנינו מחלוקת עובדתית ובעיקר משפטית - ובית המשפט הוא היחיד היכול להכריע בה.

2. ביקורת שיפוטית על החקיקה היא חיונית. תארו לעצמכם שהממשלה תחליט להטיל מס הכנסה של 90% במקום לקצץ בהוצאותיה; בלא יכולתו של בג"ץ לבטל חוק כזה בשל פגיעתו הבלתי-מידתית בנכסיהם של אזרחי ישראל, כמעט כולם יתרוששו. או חוק שיפקיע כל מכונית שנייה כדי להגן על איכות האוויר. או חוק שיחייב כל ישראלי להניף דגל ביום העצמאות. או חוק שיקבע שפוליטיקאים רשאים להוציא דיבה ללא הגבלה. אפשר לתת עוד ועוד דוגמאות כאלו.

תאמרו: אלה הם תרחישי קיצון שאין סיכוי שיתממשו. אז קודם כל, ההיסטוריה מלמדת אותנו שאפילו דברים בלתי אפשריים עלולים לקרות. שנית, ההגנה מפני גחמות פוליטיות נחוצה גם במקרים הרבה פחות בוטים, ולא רק כדי לשמור על הזכויות שתחת התקפה, אלא גם כדי למנוע מדרון חלקלק העלול להסתיים בתהום.

3. טענה נפוצה בפי מתנגדי האקטיביזם השיפוטי היא, שחוקי היסוד - ובמיוחד חוק כבוד האדם וחרותו - אושרו בידי חלק קטן מחברי הכנסת: 32 הצביעו בעדו במארס 1992, 21 התנגדו ואחד נמנע. זו טענה חסרת משמעות. ראשית, רוב הוא רוב. שנית, איש לא מנע מכל יתר 66 חברי הכנסת להשתתף בהצבעה.

4. טענה נוספת היא, שלא ייתכן שהפרשנות תופקד בידי שופטי בית המשפט העליון, משום שהם ממונים ולא נבחרים. הטענה הזאת בעייתית מבחינה עובדתית. בוועדה לבחירת שופטים יש תשעה חברים, ששישה מתוכם נבחרים: שני שרים, שני חברי כנסת ושני נציגי לשכת עורכי הדין. השלושה האחרים הם שופטי בית המשפט העליון, שבזמנו נבחרו בידי אותה ועדה - כך שב"שרשור" גם הם סוג של נבחרים.

מעבר לכך, כל עוד זוהי שיטת בחירת השופטים בישראל - היא מחייבת גם כאשר פסיקה כלשהי אינה נראית למאן דהוא. אפשר ואולי גם צריך לשפץ את השיטה, אבל בבסיסה היא טובה לאין ערוך מזו האמריקנית, בה בחירת השופטים - ודאי לבית המשפט העליון - היא פוליטית לחלוטין ותלויה בזיהוי המפלגתי של יושבי הבית הלבן והקפיטול. אגב: גם אצלנו יש בחירה פוליטית לערכאה שיפוטית - לבתי הדין הרבניים - והתוצאה היא שיתוק מתמשך ובחירה על-פי מפתחות עדתיים ודתיים מעוררי סלידה.

5. אין ספק שאהרן ברק ניצל בצורה מושלמת את חוקי היסוד בתקופת כהונתו הארוכה (מדי) כנשיא בית המשפט העליון. הוא הניף את דגל המהפכה החוקתית, אותת שלא יהסס לבטל חוקים אם הללו יסתרו לדעתו את חוקי היסוד ואת ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ודאג לכך שבבית המשפט העליון יהיה במשך שנים רוב לגישה הזאת. הפרצה העיקרית הייתה ונותרה במילים העמומות "ערכיה של מדינת ישראל"; כל שופט וערכיו, כל שופטת וסדר העדיפויות שלה.

מבלי לנקות בצורה כלשהי מאחריות את ברק, שאכן התנהג כשליט-על, כדאי לזכור שבמהלך 11 שנות כהונתו כנשיא, כיהנו גם עשרות רבות של חברי כנסת ולא פחות משבעה שרי משפטים. איש לא קם ואמר: רק רגע, בואו נבלום את המהפכה הזאת. רק רגע, בואו ניצוק תוכן למילים "ערכיה של מדינת ישראל". אך אחד לא אמר: רק רגע, בואו נבטיח את האיזון בין שלוש הרשויות. מי שישב בחיבוק ידיים, נושא באחריות לא פחות ממי שיצר בפועל את המשפטיזציה.

6. אז מה קרה בשנים האחרונות? שני דברים עיקריים. האחד: ככל שחלפו השנים ובג"ץ התערב יותר - במישרין או בעקיפין - הלכה ונוצרה מסה קריטית איתה קשה להשלים. זה נכון במיוחד כאשר מדובר בפסילה של חוקים המצויים בלב-ליבן של מחלוקות על עצם דמותה של המדינה - גיוס בחורי הישיבות וגירוש המסתננים הם שתי הדוגמאות הבולטות. השני: נוצר רוב ברור של הימין במערכת הפוליטית, והוא מרגיש - בצדק או שלא בצדק - שבית המשפט העליון נוטה שמאלה ואינו משקף את רחשי ליבו של רוב העם.

אם לסכם את הבעיה בשתי מילים, הן יהיו: האיזון הופר. נכון, מדובר בחוקים בודדים בלבד. נכון, בג"ץ משתדל בכל יכולתו להביא את הפוליטיקאים שיחליטו - ולעיתים הם נמנעים מכך, אם בשל חוסר אונות ואם משום שהם מעדיפים שבג"ץ יחטוף את הריקושטים. אבל גם אחרי הנסיבות המקלות הללו, המצב כיום הוא שהמילה האחרונה שייכת לבית המשפט - ולא לנבחרי העם. ועם כל מה שאמרנו על הוועדה לבחירת שופטים, ברור שהיא הרבה פחות מייצגת והרבה פחות דמוקרטית מאשר הכנסת. השאלה הגדולה היא כיצד מחזירים את האיזון למקומו.

7. כאן נכנסת לתמונה פסקת ההתגברות. למעשה, מדובר בשתי אפשרויות. המודל הבריטי קובע, שבית המשפט העליון כלל אינו יכול לבטל חוק; הוא יכול לקבוע שחוק או סעיף בו אינו עולה בקנה אחד עם זכויות יסוד, ובכך לחייב את הפרלמנט והציבור לקיים בו דיון נרחב. המודל הקנדי קובע, שהפרלמנט יכול לשוב ולאשרר, ברוב רגיל ולתקופה מוגבלת, חוק שביטל בית המשפט העליון. המודל הבריטי בעייתי, משום שבסופו של יום הוא מותיר את ההכרעה רק בידי הפוליטיקאים, העלולים להשתמש לרעה בכוח שבידיהם. שלטון הרוב אינו עריצות הרוב, ואין הוא רשאי למחוץ את המיעוט רק משום שהוא מיעוט. המודל הקנדי טוב יותר ומאוזן יותר, וזה מה שמציעים נפתלי בנט ואיילת שקד ליישם בישראל.

הבעיה שלי איתו היא הצורך ברוב רגיל בלבד. מאחר שכל קואליציה אצלנו בנויה על לפחות 61 חברי כנסת, קיימת סכנה שהיא תשתמש בכוחה גם כדי לאשרר חוקים שמן הראוי שייגנזו. הדרישה של אביחי מנדלבליט - 70 ח"כים - הולכת לקיצוניות השנייה ותביא למעשה לסירוס פסקת ההתגברות. כמו בהרבה מקרים, הפתרון מצוי באמצע - וכאן הוא ברור מאוד: 65 ח"כים. בעבר הצעתי לשקול שלפחות חמישה מתוכם יהיו חברי אופוזיציה, כדי להבטיח שהפסקה תופעל לגבי חוקים שהתמיכה בהם אינה מוגבלת לצד אחד של המפה הפוליטית. בהקשר זה, כדאי מאוד למי שמושל כיום לזכור, שמחר הוא עלול להיות באופוזיציה ולא ירצה שירמסו אותו.

8. בהנחה שאיזושהי פסקת התגברות - נקודתית (מסתננים) או רוחבית, קנדית או בריטית - תאושר בידי הכנסת, ברור שתוך שעתיים תוגש עתירה לבג"ץ. וכאן השופטים יהיו בניגוד עניינים מובנה: הם יתבקשו להכריע האם ליטול מהם, לפחות חלקית, את הסמכות המהותית ביותר שלהם. אי-אפשר להביא שופטים מחו"ל ואי-אפשר להקים בית משפט מיוחד רק לדיון בסוגיה הזאת. לכן, ייתכן שאין מנוס מלקבוע שחוק פסקת ההתגברות עצמו לא יהיה שפיט. אבל מאחר שגם קביעה כזאת תגיע לפתחו של בג"ץ, אנחנו לכאורה במילכוד שאין ממנו מוצא.

ובכל זאת, הנה פתרון אפשרי. החלק הראשון שלו הוא הידברות עם אסתר חיות על כך שכל השופטים יפסלו את עצמם מלדון בעתירות נגד פסקת ההתגברות. החלק השני הוא חקיקת ההתגברות בשלב ראשון כהוראת שעה, נניח לחמש שנים, כדי לבחון את משמעויותיה. החלק השלישי הוא שהחוק הזה לא יאושר בידי הכנסת אלא במשאל עם, כדי להבטיח דיון ציבורי והכרעה רחבים ככל האפשר.

9. נחזור למהות ונסכם. ביקורת שיפוטית על החקיקה היא חיונית כדי להבטיח את זכויותינו - אפילו אם אנחנו משתייכים לרוב, ובוודאי אם אנחנו משתייכים למיעוט כלשהו. הבעיה כיום היא שהמטוטלת נטתה יותר מדי לכיוון בג"ץ, תוך שהכנסת מאבדת לעיתים את סמכותה כריבון, כמחוקק וכנציג העם. הפתרון הוא פסקת התגברות חכמה ומתונה; לא מחזירים את האיזון על-ידי הפרתו לכיוון השני.