התשובה, כמו בהרבה מקרים בחיים, טמונה באיזון. הבעיה היא, שהמערכת הקיימת שנועדה להבטיח איזון זה, שוב אינה מתאימה להתרחבות הניכרת של העיסוק המשפטי בנושאים פוליטיים, ציבוריים, מדיניים, ביטחוניים וערכיים. כידוע, כיום נבחרים שופטי בית המשפט העליון בידי הוועדה לבחירת שופטים, בה יש ארבעה פוליטיקאים (שני שרים ושני חברי כנסת), שלושה שופטי עליון מכהנים ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. החוק מחייב רוב של שבעה קולות למינוי לעליון, כך שאף קבוצה אינה יכולה להכריע בעצמה – אבל בפועל יש לשופטי העליון זכות וטו, כי כמעט תמיד הם מצביעים בצורה מאוחדת.

כיוון שכך, בחירת שופטי העליון היא תוצאה של מקח וממכר המתנהל בדלתיים סגורות, בידי גוף בו רק המיעוט נבחר בידי הציבור כולו. למעשה, יש לנו ארבעה נציגים של אזרחי ישראל, שני נציגים של 80,000 עורכי הדין ושלושה נציגים של 700 השופטים. למרות שהבחירות של הוועדה הן לרוב מוצלחות ואפילו מוצלחות מאוד, עדיין מדובר בצורת בחירה המעוררת קושי ופוגעת באמון הציבור. והרי שופטי העליון הם האוהבים להזכיר את דבריו של אלכסנדר המילטון: "לשופט אין חרב ואין ארנק, אלא רק את אמון הציבור". וכאמור, היא בעייתית כאשר הכרעותיהם של השופטים נוגעות בסוגיות ציבוריות חשובות השנויות במחלוקת.

יש המציעים להעתיק את השיטה האמריקנית, בה הנשיא בוחר את המועמד לבית המשפט העליון, הוא עובר שימוע בוועדת המשפטים של הסנאט ומליאת הסנאט מחליטה האם לאשר אותו. זה רעיון גרוע. ראשית, בחירת השופטים בארה"ב היא חלק ממערכת שלמה של איזונים ובלמים, ולהעתיק רק אותה – דומה למי שיקח שחקן כדורגל ויציב אותו על מגרש כדורסל. שנית, לשיטה הזאת יש חסרונות ניכרים משלה, ובראשם העובדה שלא נבחרים בהכרח המועמדים הטובים ביותר, אלא אלו המתאימים למצב הפוליטי הנקודתי. חוץ מזה, גם בארץ יש מערכת בחירה פוליטית לחלוטין – לבתי הדין הרבניים; היא מניבה (אם הוועדה בכלל פועלת) בחירה בה שיקולים פוליטיים ועדתיים הם המכריעים.

אז מה כן? יורשה להציע כאן מבנה שונה, המשלב כמה עקרונות ישראלים עם כמה עקרונות אמריקניים. הרעיון הבסיסי הוא, שלאורך השנים – בג"ץ ישקף את מגוון הדעות הקיימות בחברה הישראלית. מאחר שלרוב עוברות שלוש-ארבע שנים בין בחירת השופטים, הבחירה תשקף את המצב הפוליטי הנקודתי, וברור שלאורך זמן – נקבל הרכב מאוזן. חשוב ביותר לזכור: שפיטה איננה מתמטיקה, ובשאלות חוקתיות כמעט תמיד ניתן לפסוק לשני הצדדים באותה מידה של היגיון וסבירות.

ההצעה הזאת מדברת רק על בג"ץ – דהיינו: על בית משפט לחוקה, שיהיה נפרד מבית המשפט העליון לערעורים. נשיאי העליון מדברים בשנים האחרונות על הקמת ערכאת ערעורים נפרדת, אם כי הם מתנגדים לבית משפט לחוקה – תרתי דסתרי, שניתן להסביר בכך שהם רוצים לשמר את שיטת הבחירה ואת הסמכויות הנוכחיות של בג"ץ ולהיפטר מכל יתר התיקים. אני מדבר על בג"ץ שהופך לבית משפט לחוקה, אבל כזה ששופטיו אכן נבחרים בדרך אחרת. ואלו העקרונות המוצעים:

1. בבית המשפט לחוקה (בג"ץ) יהיו 15 שופטים, כמו היום. הם יכהנו עד גיל 70 (גם זה כמו היום), כדי למנוע את המצב השורר בארה"ב ובו שופטים מכהנים מעבר לגיל הכשירות ומונעים במשך שנים את רענון השורות וגיוון הדעות.

2. לבג"ץ יוכלו להיות מועמדים אחד מאלה: מי שמכהן לפחות עשר שנים כשופט בבית המשפט המחוזי; מי שמכהן לפחות חמש שנים בבית המשפט לערעורים; אקדמאי בעל תואר דוקטור וותק של לפחות עשר שנים בהוראה באוניברסיטה מוכרת; עורך דין פרטי בעל תואר שני וותק של לפחות 20 שנה במקצוע. ניתן להוסיף דרישות מינימום של (למשל) תארים אקדמיים, כתיבה משפטית, הופעות בבית המשפט ועוד.

3. לא יהיה מועמד לשיפוט בבג"ץ מי שבעשר השנים האחרונות היה חבר במפלגה פוליטית כלשהי.

4. הוועדה לבחירת שופטים, בהרכבה הנוכחי, תציע לכנסת שני מועמדים לכל מושב שיתפנה בבג"ץ. הליך זה יחייב להציג מועמדים ראויים שיהיו מקובלים על השופטים המכהנים.

5. כל מועמד יעבור שימוע פומבי בוועדת חוקה, חוק ומשפט. הוועדה לא תצביע על המועמדות.

6. הבחירה תהיה בהצבעה חשאית במליאת הכנסת על כל מועמד בנפרד. ייבחר המועמד שקיבל יותר קולות ולפחות 61 מהם. אם לא יושג רוב כזה – יתחיל הליך הבחירה מחדש. רוב זה יחייב להגיע להסכמות ואמור למנוע מצב בו השיקול הפוליטי יהיה העיקרי.

אם זה יהיה תהליך הבחירה, ניתן יהיה לקבוע שפסיקת בג"ץ היא סופית ולא ניתן יהיה לבטל אותה בחקיקה, בפסקת התגברות או בכל דרך אחרת (למעט דיון נוסף). לבג"ץ ייבחרו משפטנים בעלי ידע, ניסיון ויכולת מוכחים, אשר ישקפו את דעותיו של הציבור בנושאים המרכזיים הנוגעים אליו ואשר יגיעו לפתחו – לצד חובתם לפסוק על-פי החוק ועקרונות היסוד של המדינה. מובן שגם לפסיקות אלו יקומו מתנגדים, אך הבסיס הציבורי והלאומי שלהן יהיה הרבה יותר מוצק מאשר כיום.