כאשר ייכנסו בעוד מספר שעות (יום ד', 31.10.18) השופטים עוזי פוגלמן, יצחק עמית ונעם סולברג לאולם ב' של בית המשפט העליון, יתייצב מולם רק צד אחד. נכון, השופטת רונית פוזננסקי-כץ עתרה נגד השרה איילת שקד - אבל שקד תומכת בה. ונכון, בית הדין המשמעתי לשופטים גם הוא משיב בעתירה - אבל איש אינו מייצג אותו.

נזכיר בקצרה מה קורה כאן. שקד ביקשה להשעות לשנה את פוזננסקי-כץ בשל פרשת המסרונים, ועורכי דינה של השופטת ביקשו להסתפק בהשעיה בה היא מצויה ממילא. בית הדין - אשר גרוניס, ניל הנדל ואסתר הלמן - דחה את עמדתה של שקד וקבע שיש להדיח את פוזננסקי-כץ. הנימוק: בחוק אין עונש של השעיה לזמן קצוב, ולא בכדי - מדובר בעונש שיוצר בעיות מעשיות רבות. ומאחר שהעונשים האחרים שבחוק קלים מדי, אין מנוס מהדחה.

על בית הדין המשמעתי אין ערכאת ערעור אלא עתירה לבג"ץ, וכך עשתה פוזננסקי-כץ. שקד, וזה לא מפתיע, חזרה על עמדתה וביקשה השעיה של שנה. הפרקליטות אומרת בשמה, כי הדבר כן אפשרי - ונימוקיה עימה. ייתכן שפוזננסקי-כץ ושקד צודקות במישור העקרוני, ייתכן שלא; בג"ץ יכריע. אבל כיצד קורה שאין איש בצד השני?

לא מדובר במקרה ראשון מסוגו. למעשה, בכל פעם בה בית משפט דוחה הסדר טיעון ומוגש ערעור, אין צד שכנגד: התביעה והנאשם כאחד מבקשים לאמץ את ההסדר. זה מה שקרה, למשל, בעניינו של הרב יונה מצגר אחרי שהמחוזי בירושלים לא אימץ את ההסדר איתו. וזה יכול לקרות גם בעתירות נגד בית הדין הארצי לעבודה, אם שני הצדדים סבורים שנפלה שגגה בפסק דינו. תיאורטית אותו מצב יכול להתרחש בכל ערעור, הן במחוזי והן בעליון, אם כי אלו הדוגמאות הבולטות - ובעיקר בתחום הפלילי.

זהו מצב מוזר במקרה הטוב ובלתי תקין במקרה הגרוע. הרי ביסודה של כל מערכת משפט עומדת הכרעה של שופטים אוביקטיביים בין שני צדדים ניצים. אם שני הצדדים מסכימים, לא צריך הכרעה שיפוטית. אבל אם שניהם מסכימים שההכרעה הקודמת הייתה שגויה - האם לא מן הראוי שמישהו יציג וייצג את ההכרעה הקודמת?

ראו דוגמה פשוטה. נניח שהתביעה וההגנה מגיעות להסדר טיעון, אבל בית המשפט דוחה אותו בנימוק שלנאשם יש 20 הרשעות קודמות. כעת שני הצדדים מערערים וטוענים שבית המשפט טעה - יש לו רק שתי הרשעות קודמות. מי ייכנס לתיק ויסתכל מה הוצג לבית המשפט? האם זהו תפקידם של שופטי ערכאת הערעור? ונחשוב על דוגמה מורכבת יותר: שני הצדדים טוענים בערעור שבית המשפט טעה בפרשנות החוק או בהסתמכות על פסיקה קודמת; מי יסביר את עמדתו? האם השופטים המכריעים בערעור צריכים קודם לכן לדבר בשם עמיתיהם בערכאה המבררת?

איך שלא נהפוך את המצב הקיים, הוא בלתי תקין. אם שופטי הערעור יהיו לפה לשופטים הנעדרים - זוהי פגיעה לכל הפחות במראית פני הצדק, אם לא במהותו. אם איש לא יסביר מה חשבה ערכאה קמא - אין זה משפט הוגן בין שני צדדים. אם נטען שפסק הדין המקורי מדבר בעד עצמו - אזי בערעור יש להסתפק בכתבי הטענות ולא לשמוע טיעונים בעל פה.

ההצעה שלי: הערכאה הקודמת תקבל ייצוג באמצעות הייעוץ המשפטי של הנהלת בתי המשפט. זה נכון מכל כיוון. מישהו צריך להגן על כבודם המקצועי של השופטים כאשר שני הצדדים תוקפים אותם. מישהו צריך להציג את עמדתם כאשר ערכאת הערעור מתבקשת לשנות אותה. מישהו גם צריך להיות בעל הסמכות להסכים בשמם לקבלה חלקית או מלאה של הערעור. בקיצור: מישהו צריך להיות שם. אחרת, זהו משפט במעמד צד אחד - וזה לא מה שאמור לקרות במערכת משפטית מתוקנת של מדינה דמוקרטית.