|   15:07:40
דלג
  אסתר חיות  
שופטת, נשיאה בית המשפט העליון
בלוג/אתר רשימות מעקב
מועדון VIP
להצטרפות הקלק כאן
בימה חופשית ב-News1
בעלי מקצועות חופשיים מוזמנים להעביר אלינו לפרסום מאמרים, מידע בעל ערך חדשותי, חוות דעת מקצועיות בתחומים משפט, כלכלה, שוק ההון, ממשל, תקשורת ועוד, וכן כתבי טענות בהליכים בבית המשפט.
דוא"ל: vip@news1.co.il
כתבות מקודמות
קבוצת ירדן
מה חשוב לדעת על שיעורים פרטיים בישראל
קבוצת ירדן
כיצד להכין בבית שייקים מיין

שמירה על שלטון החוק גם בעת לחימה

נאום נשיאת בית המשפט העליון בכינוס הבינלאומי השנתי ה-12 של המכון למחקרי ביטחון לאומי (ה-INSS)[כ"ג בשבט התשע"ט, 29.1.2019]
29/01/2019  |   אסתר חיות   |   נאומים   |   תגובות
סביבה אסטרטגית
אכן, האתגרים הניצבים בפני מדינת ישראל בשמירה על שלטון החוק גם בעת לחימה ולא רק בעת רגיעה, הולכים ונעשים מורכבים עם השנים. זאת, בין היתר, נוכח הסביבה האסטרטגית המשתנה באזורינו המתאפיינת בהיחלשות המסגרת המדינתית.

אני מבקשת להודות מקרב לב על ההזדמנות שניתנה לי לשאת דברים בכנס החשוב הזה הנערך זו השנה ה-12 והמקיים שיח מגוון ופורה בסוגיות מרכזיות שעל סדר יומנו הציבורי.

התבקשתי לדבר בפניכם היום על תפקידו של בית המשפט בקבלת הכרעות שיפוטיות הנוגעות לביטחון הלאומי. אך בטרם אגש לנושא זה, אני מבקשת לומר מילים אחדות על תקופת הבחירות שבה אנו מצויים בהיבטים הנוגעים למערכת המשפט.

בתקופה זו נשמעים, בתדירות גבוהה מן הרגיל, קולות ואמירות מכל קצות הקשת הפוליטית המתייחסים למערכת בתי המשפט ולרשות השופטת.

יש הטוענים כי הרשות השופטת צברה כוח ועוצמה רבים מדי ולכן מן הראוי להחלישה ויש הקוראים לבצע לצורך כך מהפכה כזו או אחרת בנוגע אליה.

אחרים טוענים כי מהפכה כזו כבר מצויה בעיצומה בעקבות שבירה של קונספציות שמיוחסות לרשות השופטת.

ויש גם כאלה המרחיקים לכת וטוענים כי המטרה להחריב את הרשות השופטת כבר הושגה ועתה יש להתגייס כדי לשקם את חורבותיה.

יש להצטער על כך שגורמים שונים מכל קצות הקשת הפוליטית רואים לעשות שימוש במונחים כמו "כח", "שבירה", "חורבן" ודומיהם, בהתייחסם לרשות השופטת.

ביקורת המופנית כלפי הרשות השופטת היא לגיטימית בכל מדינה דמוקרטית וכידוע לכם ביקורת נוקבת מימין ומשמאל אכן מופנית לעתים מזומנות גם כלפי הרשות השופטת בישראל. אך בעיניי מונחים הלקוחים מעולם מושגים לוחמני אין להם מקום בשיח, נוקב ככל שיהא, הנוגע לרשות השופטת כמו גם בשיח הנוגע לרשויות שלטון אחרות. הפרדת רשויות משמעה איזונים ובלמים מתוך דיאלוג ולא מלחמה בין הרשויות.

אנו מצדנו נמשיך לדבוק בדרך שאותה סללו שופטי ישראל לדורותיהם ובמילון המושגים שהנחה אותם. מילון זה ימשיך להנחות גם אותנו ומילות המפתח בו הן: "עצמאות", "אי-תלות" ו"העדר מורא", לצד "מתינות", "איזון", "איפוק", "ניטרליות", "ממלכתיות" ו"לב שומע" לכל אדם הבא בפנינו.

עוד אני מבקשת לומר כי אף מערכת אינה חפה מתקלות וכשלים, אך המבחן האמיתי של מערכת המתפקדת היטב הוא ביכולת שלה לבחון את עצמה ולתקן את הטעון תיקון. ונדמה לי כי מערכת בתי המשפט כבר הוכיחה כי היא יודעת לטפל כנדרש בכל עניין המחייב טיפול מערכתי. כך אנו עושים וכך נמשיך לעשות.

ולסיום ההקדמה הקצרה בענייני דיומא, אני מבקשת להוסיף ולומר כי מערכת בתי המשפט בישראל ניצבת איתן על עמדה וכי מאות השופטות והשופטים המכהנים בכל ערכאות השיפוט עושים וימשיכו לעשות את מלאכתם נאמנה במקצועיות ובמסירות.

כמו-כן אני מבקשת לשוב ולהדגיש כי העצמאות המחשבתית ואי-התלות הפוליטית הם נשמת אפה של כל רשות שופטת במדינה דמוקרטית וכי על-מנת שניתן יהיה לשמר את קווי המתאר החשובים והבסיסיים הללו של מערכת בתי המשפט בישראל, מן הראוי להותיר אותה מחוץ למשחק הפוליטי.

כך בימי שיגרה ובימי בחירות על אחת כמה וכמה.

ומכאן לנושא שעליו התבקשתי לדבר בפניכם היום - תפקידו של בית המשפט בקבלת הכרעות שיפוטיות הנוגעות לביטחון הלאומי של מדינת ישראל.

בעת מלחמה מחרישים החוקים. אמירה זו מיוחסת לקיקרו, פילוסוף ונואם רומאי מן המאה הראשונה לפני הספירה1. אך מדינות שבחרו לקיים שלטון דמוקרטי-ליברלי לא אימצו אותה.

כך למשל ציין הלורד אטקין, שופט בריטי, באחד מפסקי הדין שעסק בחוקיות של הפעלת אמצעים ביטחוניים במהלך מלחמת העולם השנייה, כי [בתרגום חופשי]: "באנגליה במהלך הלְמוּת כלי המלחמה החוקים אינם שותקים. הם יכולים להשתנות, אבל הם מדברים באותה השפה בעת מלחמה כמו בעת שלום.

זה היה מאז ומעולם אחד מעמודי התווך של החרות, אחד מעקרונות החופש שעבורם אנו נלחמים עתה. השופטים ניצבים בין הפרט ובין כל ניסיון לכרסום בחירותו על-ידי הרשות המבצעת. השופטים צריכים להקפיד כי כל פעולה כוֹפה תעשה על-פי חוק2.

ישראל, שהיא דמוקרטיה צעירה, דוגלת אף היא באותה השקפה. למעשה ניתן לומר כי אילו אימצה ישראל את אמרתו של קיקרו כי אז היינו נדונים לחיים ללא חוק ומשפט. זאת משום שדומה כי ישראל גם לאחר שבעים שנות עצמאות עדיין נתונה באיום קיומי מתמיד.

אך כידוע מדינת ישראל ראתה עצמה מחויבת כבר מיום הקמתה לעקרון של שלטון החוק ולהגנה על זכויות אדם, בימי לחימה כמו בימי רגיעה. באמצה עקרון זה לא נדרשה ישראל לשנן את משנתו של הלורד אטקין ממנה ציטטתי זה עתה. די היה לה לפנות למקורותינו על-מנת להיווכח כי רעיון זה נטוע בהם.

כך בפרשת שופטים שבספר דברים מצווה מלך ישראל כי "וְהָיָה כְשִׁבְתּוֹ עַל כִּסֵּא מַמְלַכְתּוֹ וְכָתַב לוֹ אֶת מִשְׁנֵה הַתּוֹרָה הַזֹּאת עַל-סֵפֶר [...] וְהָיְתָה עִמּוֹ, וְקָרָא בוֹ כָּל יְמֵי חַיָּיו"3.

והמדרש מוסיף כי "מכאן אמרו המלך יוצא למלחמה והוא עמו", כלומר המלך מצווה לזכור כי גם ביציאה למלחמה הוא אינו נפרד מספר החוקים.

אחד השופטים הגדולים שקמו לנו בכל הדורות, השופט חיים כהן, שהיה בקיא במקורות כמו גם במשפט, נתן ביטוי לרעיון זה באחד מפסקי הדין שכתב לפני קרוב ל-40 שנה וכוונתי לפרשת קוואסמה [ציטוט]:

"ומה נשתנתה לחימת המדינה מלחימת אויביה, שזו נלחמת תוך כדי שמירת החוק, ואלה נלחמים תוך כדי הפרת החוק. עוצמתה המוסרית וצדקתה העניינית של לחימת השלטונות תלויות כל כולן בשמירתם על חוקי המדינה: בוויתור על עוצמתה זו ועל צדקתה זו של לחימתה, משרתים השלטונות את מטרות האויב. הנשק המוסרי אינו נופל בחשיבותו מכל נשק אחר,

ואולי עולה עליו - ואין לך נשק מוסרי יעיל משלטון החוק. מוטב שידע כל מי שצריך לדעת, ששלטון החוק בישראל לעולם לא ייכנע לאויביה"4.

דבריו אלה של השופט חיים כהן משרטטים את ההבדל שבין מדינת ישראל כמדינת חוק ובין ארגוני הטרור הנמנים עם המרים שבאויביה אשר אינם רואים עצמם מחויבים לכללי חוק או מוסר כלשהם וכל האמצעים כשרים בעיניהם.

אכן, האתגרים הניצבים בפני מדינת ישראל בשמירה על שלטון החוק גם בעת לחימה ולא רק בעת רגיעה, הולכים ונעשים מורכבים עם השנים. זאת, בין היתר, נוכח הסביבה האסטרטגית המשתנה באזורינו המתאפיינת בהיחלשות המסגרת המדינתית.

שינויים אלה, לצד היתרונות שיש להם בשל התמקדות הלחימה פנימה בקרב חלק ממדינות האזור, נושאת עמה גם חסרונות בהינתן העובדה כי עם היחלשות המסגרת המדינתית אנו ניצבים מול גורמי איום רבים יותר אשר אינם רואים עצמם מחויבים לדין הבינלאומי ואף לא לחקיקה פנים מדינתית כלשהי.

זהו ללא ספק אתגר מורכב ביותר מן ההיבט של שמירה על שלטון החוק גם בעת לחימה.

אך המעיין במסמך שכותרתו "אסטרטגיית צה"ל", אשר פורסם באפריל 2018, ייווכח כי גם בהינתן אפיונים אלה של גורמי האיום, מדינת ישראל והכוח הלוחם להגנתה דבקים ברעיון הבסיסי לפיו יש לשמור בעת לחימה כמו בעת רגיעה על שלטון החוק ועל נורמות דמוקרטיות הנוגעות לזכויות אדם. זאת כמובן תוך עריכת האיזונים המתאימים.

וכך נאמר, בין היתר, במסמך האסטרטגיה של צה"ל משנת 2018: "מדינת ישראל פועלת כמדינה יהודית ודמוקרטית, לפי כללי מוסר הלחימה ולפי הדין הבינלאומי, ונבחנת לאורם על-ידי הקהילה הבינלאומית, בשעה שהאויב אינו נוהג כך"5.

זהו האתוס שמלווה את צה"ל מאז הקמתו. הוא מופיע בפקודה להקמת צה"ל שעליה חתם דוד-בן גוריון כשבועיים לאחר ההכרזה על הקמת מדינת ישראל6, וכל חיילת או חייל המתגייסים לצה"ל מאז ועד היום נשבעים ומתחייבים בהן צדק "לשמור אמונים למדינת ישראל, לחוקיה ולשלטונותיה המוסמכים [...]"7.

תמציתו של האתוס הזה, שעליו גאוותנו כמדינה יהודית ודמוקרטית הוא כי עקרונות של שלטון החוק וזכויות האדם מלווים את לוחמינו וחיילינו כל העת.

ביטוי מובהק וחשוב לכך ניתן למצוא גם בדברים שאמר לאחרונה הרמטכ"ל היוצא, רב-אלוף גדי אַיזֶנקוֹט. בהתייחסו לביקורת שנשמעה באשר למעורבות-יתר של אנשי המשפט בפעילות הצבא, הדגיש אַיזֶנקוֹט כי "הפרקליטות הצבאית היא חלק מעוצמתו של צה"ל ומסייעת לו כתף אל כתף עם המפקדים והלוחמים לממש את ייעודו המבצעי ולנצח במלחמה"8.

דברים חשובים אלה מבטאים בעיניי את הבריח התיכון שאמור לעצב את מאבקה של ישראל באיומים על בטחונה הלאומי ועיקרם הוא כי על מאבק זה להתנהל במסגרת המשפט ולא מחוצה לו ובאופן התואם נורמות משפטיות הנוהגות במשפחת המדינות הדמוקרטיות.

על-מנת לוודא כי הנורמות המשפטיות הללו אכן מקוימות נדרשים מנגנונים של פיקוח ובקרה.

אחד המנגנונים הללו הוא הביקורת השיפוטית שמקיים בית המשפט העליון בנושאים של ביטחון לאומי, כחלק ממסורת ארוכת שנים של ביקורת שיפוטית על פעילות הרשות המבצעת שעמה נמנים גופי הביטחון.

אכן, מחובתו של בית המשפט לוודא כי הפעילות הביטחונית נעשית באופן חוקי.

אך חשוב להדגיש שהביקורת השיפוטית שעורך בית המשפט לא נועדה וגם אינה יכולה להחליף את תהליך קבלת ההחלטות המבצעיות של המפקדים.

אין זה מתפקידו של בית המשפט להכריע בין חלופות מבצעיות או להרהר אחר שיקולים המצריכים מומחיות מקצועית מובהקת.

תפקידו של בית המשפט בהקשר זה מתמקד בשאלה האם פעילות ביטחונית מסוימת מקיימת את אמות המידה הלאומיות והבינלאומיות הקובעות את חוקיותה.

על-כן עתירות לא מעטות נדחו לאורך השנים משהתברר כי הן חורגות מן השאלה המשפטית שצוינה ומבקשות את התערבותו של בית המשפט בשיקול הדעת המבצעי המצוי בתחום המומחיות של גורמי הביטחון.

כך למשל נדחתה בשנת 2003 עתירה של עמותת רופאים לזכויות אדם אשר ביקשה צו שיאסור על צה"ל לעשות שימוש בפגזי טנק מסוג "פלאשט" במסגרת פעילותו באזור רצועת עזה9. מדובר בפגז שמכיל צרור של חִיצֵי מתכת וייחודו בכך שעם התפוצצותו מתפזרים חציו על-פני שטח שרוחבו כמה מאות מטרים והוא מיועד לפגוע במטרות שטח, להבדיל ממטרות נקודתיות.

בדחותו את העתירה ציין בית המשפט כי משבדק ומצא שהשימוש בתחמושת זו אינו אסור על-פי דיני המלחמה הבינלאומיים, אין הוא רואה להתערב בברירת אמצעי הלחימה שבאמצעותם פועלים כוחות הביטחון. בית המשפט הוסיף והדגיש שם כי המדינה בטיעוניה הבהירה שהיקף השימוש בתחמושת זו הוסדר על-ידי צה"ל בכללים המחייבים את מפקדי הכוחות הפועלים בשטח.

ואילו השאלה אם התנאים השוררים בזירת הלחימה בכל מקרה נתון מצדיקים את השימוש בפגזי ה"פלאשט", נתונה להכרעתו של המפקד המוסמך.

הכרעה דומה התקבלה בשנת 2011 בעתירה נוספת של עמותת רופאים לזכויות אדם בה נטען כי טווחי הבטיחות שהנהיג צה"ל בירי ארטילרי לעבר רצועת עזה אינם חוקיים.

בדחותו את העתירה ציין בית המשפט כי [ציטוט]:

"המדובר בעתירה בעלת זיקות ישירות להיבטים מבצעיים-מקצועיים מובהקים בתכנון פעילות ההגנה והלחימה של צה"ל מפני רקטות הקסאם המשוגרות לשטחי ישראל במטרה לפגוע בתושביה, שכן התבקש במסגרתה סעד המורה לצה"ל להימנע מלפעול בדרך מבצעית מסוימת תוך העדפת אחרת. דרישה זו יוצרת קושי שכן היא מערבת בתוכה היבטים מבצעיים צבאיים מובהקים, אשר כידוע המומחיות בכגון דא נתונה לרשויות הצבא האמונות על כך, ולכן יטה בית המשפט למשוך ידיו מלהתערב בהם"10.

חשוב להדגיש כי הריסון שנוקט בית המשפט בסוגיות אלה הוא ריסון מנומק במובן זה שהוא מלווה בבדיקת הכללים וההוראות שעל-פיהם מופעל שיקול הדעת המבצעי של גורמי הביטחון.

פסק דין מן העת האחרונה הממחיש את מדיניותו זו של בית המשפט הוא פסק הדין שניתן בחודש מאי 2018 בעתירות שכוונו כנגד הוראות הפתיחה באש של כוחות הביטחון וכנגד האופן שבו הן מיושמות במרחב גדר המערכת ברצועת עזה.

הרקע לעתירות היה אירועים המוניים ואלימים בהשתתפות עשרות אלפי פלשתינים תושבי הרצועה, המאורגנים וממומנים על-ידי ארגון חמאס וארגוני טרור נוספים.

מארגני האירועים הללו שמו להם למטרה לפרוץ את גדר המערכת, לחדור לשטח ישראל ולבצע פעולות טרור נגד כוחות הביטחון הישראלים ותושבי ישראל המתגוררים בסמוך לצדה השני של הגדר.

וכך אכן אירע בפועל - בחסות ההפגנות בוצעו פעולות שונות לשם יצירת מסך עשן באמצעות הבערת צמיגים, השלכת רימונים ובקבוקי תבערה, הטמנה והשלכה של מטעני נפץ, ירי לעבר הכוחות הישראלים, וכן שיגורים של עפיפוני תבערה אשר גרמו לשרפות נרחבות ולהשחתת שדות ורכוש רב בישובים הישראלים הסמוכים לגדר. באחד האירועים אף הושחת לחלוטין מעבר כרם שלום אשר שימש להעברת סחורות, דלק וגז מישראל לרצועה.

אירועים אלה מדגימים היטב את המורכבות שעליה עמדתי בפתח דבריי. אכן, באירועים אלה עמדו כוחות הביטחון ועדיין עומדים בפני אחד האתגרים המשמעותיים ביותר, הנובע מן הצורך להתמודד עם העירוב המכוון שיוצרים יוזמי אותם האירועים בין פעילי טרור ובין אוכלוסייה אזרחית.

עירוב זה נועד לטשטש ולהקשות על איתור פעילי הטרור בתוך המון האדם המשתתף באירועים על-מנת לאפשר לאותם פעילים לבצע את פעולות הטרור שתוארו, בחסות האוכלוסייה האזרחית.

במשפט הבינלאומי מקובל להתייחס לשתי פרדיגמות המסדירות מבחינה משפטית פעולות מבצעיות של כוחות הביטחון.

האחת - פרדיגמה של פעולות איבה המתייחסת ככלל למצבי לחימה, והשנייה - פרדיגמת אכיפת החוק המסדירה את התנהלות הכוחות במצבים שבהם מתבצעות פעולות של שמירה על הסדר ועל הביטחון.

לכל אחת מן הפרדיגמות כללים מפורטים לעניין הסמכות לעשות שימוש בכוח.

אלא שהמלחמה בטרור ובארגוני הטרור מציבה בפני ישראל - ובשנים האחרונות גם בפני מדינות נוספות בעולם - אתגרים לא פשוטים בהתמודדות עם תרחישים מורכבים שאינם נופלים באופן מובהק תחת איזו משתי הקטגוריות שצוינו - פעולת לחימה או פעולת אכיפת חוק.

בעקבות כך, כפי שצוין בפסק הדין, נדרשו בתי המשפט לא אחת לאפיין את הפעילות המבצעית במקרים קונקרטיים ולקבוע אמות מידה אשר לפיהן ייקבע, למשל האם מדובר באירוע "לוחמתי" החוסה תחת פטור מאחריות נזיקית לפי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) משנת 1952.

בעניין אירועי הגדר, נושא העתירות שהזכרתי, ציינו כי מדובר למעשה באירועים אשר בהם משמשים בערבוביה מאפיינים של כל אחת משתי הפרדיגמות ועל-כן עומדת בפני כוחות הביטחון הישראלים משימה מורכבת ביותר.

עליהם לפעול לסירוגין ובמהלך אותו אירוע עצמו על-פי הכללים השונים החלים בכל אחת מהן.

העתירות כוונו כאמור כנגד הוראות הפתיחה באש של צה"ל באירועים הללו וכנגד האופן שבו הן מיושמות בשטח כלפי אזרחים לא חמושים, תושבי רצועת עזה.

המדינה ביקשה להציג בפני בית המשפט במעמד צד אחד הסברים והבהרות לגבי הוראות הפתיחה באש וכן חומר מודיעיני חסוי בצירוף ההוראות המסווגות לפתיחה באש על-פיהן פועל צה"ל במהלך האירועים דנן.

העותרים התנגדו לדיון במעמד צד אחד, ומשכך צמצמנו את בדיקת הוראות הפתיחה באש לתיאור הגלוי שהציגו המשיבים בתגובתם.

מצאנו כי הן קובעות אמות מידה של שימוש הדרגתי באמצעים להתמודדות עם הסכנות הנובעות מן האירועים וכי אמות מידה אלה עומדות ביחס ישיר לחומרת הסכנה ולוודאות התממשותה.

עוד מצאנו כי על-פי ההוראות שנקבעו, הפעלת כוח בעל פוטנציאל קטלני במקרה קונקרטי כפופה לעקרונות המחמירים של "צורך" ו"מידתיות" הקבועים בדין הבינלאומי בכל אחת מן הפרדיגמות הרלוונטית לאותו המקרה.

העותרים טענו כי במבחן התוצאה ולנוכח היקף הנפגעים וההרוגים בקרב הפלשתינים, הרי שגם אם הוראות הפתיחה באש הן חוקיות השימוש שנעשה באש חיה נוגד את הדין הבינלאומי ואת הדין הישראלי.

טענה זו נדחתה על-ידינו ובהתאמה להלכה שעליה עמדתי לעיל, ציינתי בהקשר זה בפסק הדין כי: "בשונה מבדיקת חוקיותן של הוראות הפתיחה באש, שעליה אמון בית המשפט, בדיקת האופן שבו מיושמות הוראות אלה נוגעת להיבטים מקצועיים אשר ספק אם יש בידי בית המשפט - בייחוד בעת שהאירועים מושא העתירות עודם מתרחשים - הכלים לקיימה".

עוד התייחסנו בפסק הדין למנגנונים השונים שמקיים צה"ל לצורך הפקת לקחים מבצעיים.

כך מקיים צה"ל תוך כדי התרחשות האירועים הליך סדור של הפקת לקחים שבעקבותיו ניתנים לכוחות בשטח דגשים והבהרות וכן ישנן תקריות מסוימות אשר מופנות לבירור של מנגנון מטכ"לי עצמאי לתחקור אירועים חריגים.

ויודגש - לצד מדיניות אי-ההתערבות שבה נוקט בית המשפט במקרים מתאימים אשר את חלקם הדגמתי לעיל, אין בית המשפט מהסס לערוך ביקורת שיפוטית כאשר מובאות לפתחו שאלות משפטיות עקרוניות המצדיקות התערבות.

בהקשר זה ניתן להזכיר לפחות שלושה פסקי דין חשובים.

האחד נוגע לשאלה האם שירות הביטחון הכללי יכול להפעיל בחקירותיו אמצעי חקירה פיזיים. השני נוגע לסיכולים ממוקדים והשלישי ל"נוהל שכן".

בכל אחת מפרשות אלה התווה בית המשפט העליון את המותר והאסור מבחינה משפטית ומכאן חשיבותם הרבה. אכן, פסקי הדין הללו עסקו בסוגיות רגישות ומורכבות וסוגיות כאלה מעצם טיבן מעוררות דיון ציבורי.

השאלה העולה בהקשר זה היא בדרך-כלל האם יש מקום למעורבות שיפוטית הבוחנת את החוקיות של הלחימה בטרור. יש הטוענים כי מן הראוי לו לבית המשפט שלא לעסוק בעניינים אלה.

במאמר שכתב על שפיטה, דמוקרטיה וטרור ציין הנשיא (בדימ') אהרן ברק כי "טענות אלה נשמעות מכל קצוות הקשת הפוליטית. אלה טוענים כי מעורבות שיפוטית פוגעת בביטחון; ואלה טוענים כי פעילות שיפוטית נותנת לגיטימציה לפעולות הרשויות השלטוניות במלחמתן בטרור".

באותו המאמר מדגיש ברק בהתבססו על מסורת ארוכת שנים כי "ביקורת שיפוטית על חוקיות המלחמה בטרור עשויה להקשות על המלחמה בטרור בטווח הקצר. היא מחשלת ומחזקת את כוחו של העם בטווח הארוך".

הוא מסיים באומרו כי להשקפתו "שלטון החוק הוא מרכיב מרכזי בביטחון הלאומי".

תובנה זו היא בעיניי מדויקת ונכונה ועמד עליה גם הנשיא שמגר בעניין ברזילי בציינו כי:

"שלטון החוק אינו נוצר יש מאין ואינו דבר ערטילאי. צריך להיות לו ביטוי מוחשי ויום-יומי בעצם קיומם של הסדרים נורמאטיביים מחייבים, בהפעלתם הלכה למעשה כלפי כולי עלמא [...] שלטון החוק, האינטרס הציבורי והגישה הממלכתית אינם מושגים סותרים או מתנגשים. הם משולבים זה בזה, תומכים זה בזה ומסייעים האחד למשנהו.

בית המשפט מופקד במיוחד על כך, שציפיות אלו יוגשמו הלכה למעשה, אך כל רשות מן הרשויות הממלכתיות משולבת בחובת העשייה למען התכליות האמורות [...] גם הביטחון הלאומי נשען על שלטון החוק, הן בשמשו להבטחת הסדרים הפנים-מדינתיים והן כעזר ביצירת הכלים, המאפשרים התמודדות עם גורמים עוינים.

אין פעולה מאורגנת של יחידת אנשים כלשהי, ולא תיתכן משמעת בלי קביעות נורמאטיביות, היונקות מן ההוראה החוקית המחייבת"11.

אני מבקשת להוסיף ולומר כי הביקורת השיפוטית שמקיים בית המשפט העליון היא לא רק מרכיב מרכזי בביטחון הלאומי, היא מקור עוצמה למדינת ישראל במובנים רבים. בראש ובראשונה, היא משקפת את מחויבותה של המדינה לשלטון החוק ואת הקפדת המדינה על מערכת האיזונים בין הרשות המבצעת, הרשות השופטת והחברה האזרחית.

שנית, בית המשפט העליון מכיר את צורכי הביטחון של ישראל ואת המציאות הייחודית שעמה המדינה מתמודדת. הוא איננו מבקר מרוחק ומנותק.

היכרות זו מאפשרת לו להחיל את המשפט באופן המתאים ביותר לעובדות.

הדבר בא לידי ביטוי הן בזיהוי המסגרת הנורמטיבית הרלוונטיתוהן בפרשנותה.

כך למשל בפרשת מראעבה התייחס בית המשפט לחוות הדעת המייעצת של בית-הדין הבינלאומי בהאג (ICJ) אשר הגיע למסקנה כי ישראל הפרה את המשפט הבינלאומי בהקמת גדר הביטחון ביהודה ושומרון בעוד שבית המשפט העליון הגיע למסקנה הפוכה וקבע כי הקמת הגדר עולה בקנה אחד עם הדין, והנשיא ברק מציין שם כי הסיבה המרכזית למסקנות השונות היא התשתית העובדתית השונה שהייתה בפני בית המשפט העליון, אשר הקנתה לו היכרות מעמיקה יותר עם הצרכים הביטחוניים.

שלישית, הגם שאין זו תכליתה של הביקורת השיפוטית, אחד מתוצרי הלוואי החשובים שלה הוא תרומתה ללגיטימציה הבינלאומית של ישראל.

בין אם בית המשפט מאשר את חוקיות הפעילות הביטחונית ובין אם הוא פוסל אותה, עצם הביקורת השיפוטית מדגישה את מחויבותה של מדינת ישראל לפעול כדין. ויש בכך תרומה לביטחון הלאומי.

לא למותר לציין בהקשר זה כי לנוכח היותו של בית המשפט נטול פניות ובעל ניסיון ארוך שנים בשאלות מורכבות של לחימה בטרור, פסקי הדין הניתנים על-ידו יש להם הדים משמעותיים גם מחוץ לישראל. הם נקראים על-ידי בתי-משפט זרים ובינלאומיים, באוניברסיטאות ובמשרדי ממשלה, ומשפיעים על האופן שבו השחקנים בקהילה הבינלאומית מבינים את המשפט הבינלאומי ומפרשים אותו.

דוגמה מוכרת בהקשר זה הוא פסק-הדין בפרשת "הסיכולים הממוקדים" אשר השפיע באופן משמעותי על השיח המשפטי בנוגע לפגיעה באזרחים המעורבים בלחימה.

ודוגמה נוספת, מן העת האחרונה, הוא פסק-הדין שעליו עמדתי בהרחבה בנוגע לחוקיות הוראות הפתיחה באש של צה"ל בהתמודדות עם האירועים האלימים שבמרחב המכשול הביטחוני שבין ישראל לרצועת עזה.

תוצר לוואי חשוב נוסף של הביקורת השיפוטית שמחיל בית המשפט בסוגיות הקשורות לביטחון לאומי, בעיקר בהקשר של החלטות בתחום האכיפה הפלילית, הוא ביצור טענת ה"משְלימוּת" של מדינת ישראל בבואה להתמודד עם הליכים פליליים בפני ערכאות זרות במישור הבינלאומי או במדינות אחרות.

זאת משום שכידוע בהתקיים הליכים עצמאיים וכנים של בדיקה, חקירה, העמדה לדין ומשפט, הערכאות הזרות אינן אמורות להפעיל את סמכותן ביחס לאירועים שבסמכות מערכת המשפט הישראלית.

לסיכום, ייחודה של הדמוקרטיה הישראלית נובע מן העובדה כי מדינת ישראל נתונה באיום קיומי מתמיד מאז הקמתה ועד עצם היום הזה, ובמציאות חיים כזו השמירה על עקרונות יסוד חוקתיים ועל זכויות אדם היא מאתגרת ומורכבת במיוחד.

על ייחודה זה של הדמוקרטיה הישראלית ועל ההערכה הרבה שזוכה לה מערכת המשפט שלנו בשל האופן שבו היא מתמודדות עם האתגרים המורכבים הללו בהפעילה ביקורת שיפוטית, עמד עוד בשנת 1987 אחד מגדולי שופטי בית המשפט העליון בארצות הברית – השופט ברנן – בהרצאה שנשא באוניברסיטה העברית בירושלים, באומרו [בתרגום חופשי]:

"ישראל, ולא ארצות הברית, היא התקווה לבנייתן של הלכות שיפוטיות השומרות על זכויות אדם כנגד הדרישות של ביטחון לאומי... מדינות העולם, אשר יעמדו בסיכונים פתאומיים לביטחונן, יביטו על ניסיונה של ישראל בטיפולה במשברה הביטחוני הנמשך, ועשויות למצוא בניסיון זה את המומחיות לדחות טיעונים ביטחוניים שישראל מצאה אותם כחסרי יסוד ואת האומץ לקיים זכויות אדם שישראל מקיימת אותן בלי לפגוע בביטחונה".

לנוכח איומי הטרור ואיומים אסטרטגיים אחרים שאותם חוות כיום, למרבה הצער, מדינות רבות בעולם החופשי, הפכו דבריו אלה של השופט ברנן – שנאמרו לפני למעלה משלושים שנה – לנבואה שהגשימה את עצמה.

אכן, פסקי הדין של בית המשפט העליון הישראלי ובעיקר אלה העוסקים בהתנגשות שבין צורכי הביטחון של המדינה ובין שלטון החוק והצורך להגן על זכויות אדם, נלמדים ומצוטטים כפי שציינתי ברחבי העולם וזוכים להוקרה ולהערכה רבה. תודה רבה.

הערות

1. Silent "( ed. 1972) th16 (N.H. Watts trans., 5 ILONEMRO P, ICEROCenim lēgēs inter arma").

2. [HL] 338, 361 All E.R.] 1[194 Anderson .Liversidge v (בדעת מיעוט לעניין התוצאה).

3 דברים י"ז 18-19.

4. בג"ץ 320/80 קוואסמה נ' שר הביטחון, פ"ד לה(3) 113, 132 (1980) (בדעת מיעוט לעניין התוצאה).

5. אסטרטגיית צה"ל (אפריל 2018). 6 פקודת צבא-הגנה לישראל, התש"ח-1948. 7 פקודת מטכ"ל 33.0915 "שבועת אמונים לצה"ל וחלוקת נשק לטירונים" (20.7.1982).

8. הודעה לתקשורת של הרמטכ"ל היוצא גדי איזנקוט (13.11.2018).

9. בג"ץ 8990/02 עמותת רופאים לזכויות האדם נ' אלוף פיקוד דרום, פ"ד נ"ז(4) 193 (2003).

10. בג"ץ 3261/06 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר הביטחון, פסקה 10 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (31.1.2011).

11. בג"ץ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 554-555 (1986) (הנשיא מ' שמגר).

תאריך:  29/01/2019   |   עודכן:  30/01/2019
אסתר חיות
מועדון VIP להצטרפות הקלק כאן
פורומים News1  /  תגובות
כללי חדשות רשימות נושאים אישים פירמות מוסדות
אקטואליה מדיני/פוליטי בריאות כלכלה משפט סדום ועמורה עיתונות
שמירה על שלטון החוק גם בעת לחימה
תגובות  [ 1 ] מוצגות   [ 1 ]  לכל התגובות        תפוס כינוי יחודי            
כותרת התגובה שם הכותב שעה    תאריך
1
עובד 1
29/01/19 22:37
תגובות בפייסבוק
ברחבי הרשת / פרסומת
רשימות קודמות
אפתח בסיפור. לפני כמעט 52 שנה, ב15 מאי 67, בעיצומו של מצעד יום העצמאות ה 19, הגיעה אל במת הכבוד של המצעד הידיעה על כוחות מצריים הזורמים אל סיני. הייתי סטודנט שנה שנייה בירושלים, מתמטיקה ופיזיקה. וסרן במיל. בסיירת מטכל. בו בלילה גויסתי . החלנו בהכנות לפשיטות על שדות התעופה של המצרים בסיני.
28/01/2019  |  אהוד ברק  |   נאומים
דברי יו"ר רשות ניירות ערך, ענת גואטה, הבוקר בכנס של העיתון דה מרקר "CFO כשומר סף ?!"
23/01/2019  |  ענת גואטה  |   נאומים
"עמוס אהובנו, עמוס היקר. כבר שתי יממות עברו ואני עדיין לא יודע איך לבחור את המילים. על מי לדבר, על עמוס שלי, או על עמוס שלנו. על עמוס החבר לספסל הלימודים בגימנסיה, עמוס השכן מבן מימון 28 - הילד שלא שיחק כדורגל, אבל ישב איתי פעם כשחליתי בשפעת ובמשך שלוש שעות הסביר לי את ההבדל בין ציונות פוליטית לציונות מיסטית. אתם יכולים רק לדמיין עם איזה כאב ראש חזרתי למיטה. ואולי על עמוס שלנו, עמוס של הקוראים, עמוס של בני דורי, הדור שהתבגר לתוך המדינה, עמוס של האומה.
01/01/2019  |  ראובן ריבלין  |   נאומים
שלום לכולכם.
31/12/2018  |  שי ניצן  |   נאומים
בוקר טוב לכולם, אני שמח מאוד להיות שוב בוועידת התחזיות של כלכליסט.
31/12/2018  |  אריק פינטו  |   נאומים
בלוגרים
דעות  |  כתבות  |  תחקירים  |  לרשימת הכותבים
אלי אלון
אלי אלון
בתי העלמין הקיבוציים, לרוב מטופחים ומגוננים בצמחי ושיחי נוי ובעצים מצילים    בסך-הכל ניתן לקבוע כי בתי העלמין הקיבוציים מטופחים יותר מאשר בתי עלמין אחרים
עידן יוסף
עידן יוסף
כ-900 אלף כרטיסי רב-קו עם יתרות בשווי עשרות מיליוני שקלים יופקעו מהציבור ויגיעו לאוצר המדינה    משרד התחבורה טוען שהמצב הנוכחי מקשה עליו טכנולוגית, אך בפועל "תורם" את כספי הנוסעים ל...
דן מרגלית
דן מרגלית
היועצת המשפטית קרעה הלילה את מסכת הצביעות והרמייה והשטיקים והטריקים של בנימין נתניהו ושריו ובעיקר החרדים שבהם    בהרב-מיארי אמרה למאיר פרוש ולמגעילים שעימו כי צריך להגן על האומה ולה...
לרשימות נוספות  |  לבימה חופשית  |  לרשימת הכותבים
הרשמה לניוזלטר
הרשמה ל-SMS
ברחבי הרשת / פרסומת
ברחבי הרשת / פרסומת
News1 מחלקה ראשונה :  ניוז1  |   |  עריסת תינוק ניידת  |  קוצץ ירקות מאסטר סלייסר  |  NEWS1  |  חדשות  |  אקטואליה  |  תחקירים  |  משפט  |  כלכלה  |  בריאות  |  פנאי  |  ספורט  |  הייטק  |  תיירות  |  אנשים  |  נדל"ן  |  ביטוח  |  פרסום  |  רכב  |  דת  |  מסורת  |  תרבות  |  צרכנות  |  אוכל  |  אינטרנט  |  מחשבים  |  חינוך  |  מגזין  |  הודעות לעיתונות  |  חדשות ברשת  |  בלוגרים ברשת  |  הודעות ברשת  |  מועדון +  |  אישים  |  פירמות  |  מגשרים  |  מוסדות  |  אתרים  |  עורכי דין  |  רואי חשבון  |  כסף  |  יועצים  |  אדריכלים  |  שמאים  |  רופאים  |  שופטים  |  זירת המומחים  | 
מו"ל ועורך: יואב יצחק © כל הזכויות שמורות     |    שיווק ופרסום ב News1     |     RSS
כתובת: רח' חיים זכאי 3 פתח תקוה 4977682 טל: 03-9345666 פקס מערכת: 03-9345660 דואל: New@News1.co.il