קשה מאוד לנתח את פסקי דינו של בית המשפט העליון בנוגע להתמודדות בבחירות, משום שבשל לחץ הזמן - בשלב זה לא פורסמו נימוקיהם. לכן, ההערות הבאות הן בערבון מוגבל ומסתמכות בעיקר על הקווים שקבע בית המשפט במערכות בחירות קודמות.

1. ראשית והחשוב מכל: ביקורת משפטית על החלטות ועדת הבחירות היא חיונית מאין כמותה. אחרת, בכל מערכת בחירות יוכל הרוב בכנסת היוצאת לפסול רשימות הנמנות על מחנה המיעוט - וזו דיקטטורה לכל דבר. כשלעצמי, הייתי מבטל מעיקרא את דיוני הפסילה בוועדת הבחירות - שהם פוליטיים לחלוטין - ומעביר את ההכרעה בשלב הראשון לבית המשפט המחוזי בירושלים (שישמע עדים ויבחן ראיות) בהרכב של חמישה שופטים, עם דיון אוטומטי נוסף בבית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים. מה שבעייתי הוא ההחלטות של ועדת הבחירות - ולא משנה לאיזה כיוון - ולא הביקורת השיפוטית עליהן.

2. לצד זאת, הביקורת השיפוטית אינה חפה מקשיים. הפסילה מבוססת על סעיף 7 לחוק יסוד הכנסת, הקובע: "רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת ולא יהיה אדם מועמד בבחירות לכנסת, אם יש במטרותיה או במעשיה של הרשימה או במעשיו של האדם, לרבות בהתבטאויותיו, לפי העניין, במפורש או במשתמע, אחד מאלה: (1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; (2) הסתה לגזענות; (3) תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל".

השאלה הגדולה היא, איך מוכיחים עובדות אלו. מעטים מאוד המועמדים שיצהירו במפורש שהם בעד חיסול יהדותה של המדינה או הדמוקרטיה שלה, או שייצאו בגלוי בעד חמאס וחיזבאללה. גם ההגדרה של "הסתה לגזענות" היא עמומה: מה שאחד יראה כהסתה, האחר יראה כהבעת דעה לגיטימית; חופש הביטוי מגן בעיקר על דעות מרגיזות ואף מקוממות, אך אינו מתיר דברי שנאה העלולים לגרום לאלימות.

כיוון שכך, קבע בית המשפט העליון בעבר את מבחן "המסה הקריטית" - אלא שהוא עמום לא פחות מן ההגדרות שבחוק. הרי אי-אפשר לתת משקל וציונים להתבטאויות ולמעשים, ולקבוע מתי הם חוצים את סף חוסר הלגיטימיות. כיוון שכך, מדובר בסופו של דבר בתחושה של השופטים - הנסמכת על ראיות עקיפות בלבד, משום שבית המשפט העליון אינו שומע עדים ואינו קורא מסמכים, אלא מתבסס על החלטת ועדת הבחירות ועל הטיעונים שמציגים בפניו באי-כוח הצדדים (בלי תצהירים ובלי חקירה נגדית).

הפתרון לכך הוא בשניים, המצויים אך ורק בידי המחוקק. האחד: להבהיר ככל הניתן בחקיקה מתי מעשים והתבטאויות מצדיקים פסילה. זה לא קל, אבל אפשרי - ועדיף על הערפול הנוכחי. השני: כפי שאמרתי לעיל - להעביר את הדיון לערכאה משפטית, שתוכל להכריע בצורה מקצועית על-פי כללים מקובלים. כיום, יש לנו עירוב של פוליטיקה ותחושות של שופטים. כל אחד מהם בעייתי מאוד, קל וחומר שניהם יחדיו.


3. כאמור, מכיוון שהנימוקים אינם לפנינו, לא ניתן לדעת מדוע מיכאל בן-ארי נפסל ואיתמר בן-גביר אושר, ומדוע אושרו עופר כסיף ורע"ם-בל"ד. על-פי נסיון העבר ניתן לשער, שהשופטים (פה אחד או בשמונה נגד אחד) הגיעו למסקנה, כי בן-ארי עבר את "המסה הקריטית", וכי יתר המתמודדים - עם כל הבעייתיות של מעשיהם ודבריהם - עדיין נמצאים במישור הלגיטימי.

אם אכן כך, הרי שלחובתו של בן-ארי ניצבה כנראה העובדה שהוא "השתין מן המקפצה": דבריו היו כל כך בוטים, כל כך תדירים, כל כך ברורים - עד שלא ניתן היה להתעלם מהם. המועמדים האחרים, מימין ומשמאל, ידעו (אולי שלא במתכוון אלא רק בדיעבד) שלא לעבור את הגבול. אך גם כאן ייתכן שהליך משפטי בלבד, ללא ועדה פוליטית בתפקיד הערכאה הראשונה, היה מביא לתוצאה שונה.

בכנסת הקודמת אישר בית המשפט העליון את מועמדותה של חנין זועבי, למרות השתתפותה במשט המרמרה ולמרות תמיכתה הברורה בטרור, משום שהיא הצהירה שאינה תומכת טרור. אם ההחלטה המקורית לפסול את זועבי הייתה מתקבלת בבית המשפט המחוזי, על בסיס ראיות ומהימנות, היה קשה הרבה יותר לבית המשפט העליון להתערב בה. העובדה שההחלטה הראשונית הייתה פוליטית, גרמה לכך שבית המשפט העליון הפך לערכאה המבררת - אבל בלי להפעיל את הכלים של ערכאה זו. התוצאה עלולה להיות מעוותת - כמו במקרה של זועבי לפני ארבע שנים, ואולי כמו המקרים הנוכחיים.

5. למרות לחץ הזמן, ראוי היה שבית המשפט העליון יתן לפחות ראשי פרקים של הנימוקים - ולו רק כדי שהדיון יהיה (אולי) לגופם של דברים. כעת חשוב שהנימוקים יתפרסמו לפני הבחירות, כדי שהציבור יידע מה חושבים בכירי השופטים על מועמדים שכן אושרו. האם בית המשפט העליון חושב שאין פגם בהתבטאויות של בן-גביר וכפיר, או שמא יש לו ביקורת חריפה עליהן? האם לדעתו רשימת בל"ד-רע"ם היא כמעט-תומכת-טרור או בעלת דעות לגיטימיות? מגיעות לנו תשובות כעת.