בית המשפט העליון דחה (יום ד', 28.12.16) שתי בקשות לתביעות נגזרות במיליארדי שקלים נגד בעל השליטה בבזק, שאול אלוביץ', ונגד מי שהיו (וחלקם עודם) דירקטורים ונושאי משרה בחברה. השופט יצחק עמית מאמץ לראשונה בהלכה מחייבת את כלל "שיקול הדעת העסקי" ומתווה בפירוט דרכים לבחינה השיפוטית של קבלת החלטות בחברה ציבורית, מהן יוצא נשכר בעל השליטה בחברה.

עמית דחה ערעורים על דחיית הבקשות בידי שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב, חאלד כבוב, תוך שהוא מאמץ את כל קביעותיו העובדתיות ואת רוב עמדתו המשפטית של כבוב. בכלל זה, מאמץ העליון את מבחן "שיקול הדעת העסקי המוגבר" שיצר כבוב. הבקשות הוגשו בטענה שחלוקת הדיבידנדים של בזק לאחר רכישתה בידי אלוביץ', נועדה רק לאפשר לו לפרוע את המינוף שנטל לרכישת השליטה והייתה נגד טובתה של החברה.

אלוביץ' רכש את השליטה מידי חיים סבן באפריל 2010 תמורת 6.5 מיליארד שקל, מתוכם לווה 5.1 מיליארד שקל (בעיקר מבנק הפועלים). בין מאי 2010 לאוקטובר 2012 ביצעה בזק מספר מהלכים, בהם מצד אחד גייסה חוב בסך 7.4 מיליארד שקל, ומצד שני - חילקה דיבידנדים בסך 10 מיליארד שקל. המבקשים טענו שמהלכים אלו נועדו רק לשרת את חובו של אלוביץ, בעוד הנתבעים טענו שהם היו רגילים וסבירים.

שימוש זהיר במינוף ראוי

כבוב קיבל את עמדת הנתבעים ובית המשפט העליון אימץ את פסק דינו. עמית מגיע למסקנה, כי הדיונים בדירקטוריון בזק על מהלכים אלו היו רציניים ומקצועיים, ולכן הם חוסים תחת כלל שיקול הדעת העסקי - בו לא מתערב בית המשפט - וגם בבחינה המחמירה שלו משום שמדובר באינטרס ישיר ומשמעותי של בעל השליטה.

רובו של פסק הדין מוקדש לדיון ארוך ומעמיק בסוגיות הקשורות לבקרה השיפוטית על החלטות עסקיות מהותיות. תחילה עומד עמית על היתרונות והחסרונות שבביצוע עסקות ממונפות וקובע: "מדובר בכלי לגיטימי ואף ראוי, כל עוד נעשה בו שימוש זהיר ומושכל, והסתמכות על חלוקת דיבידנדים עתידית בעת ביצוע רכישה ממונפת, אף היא אינה פסולה כשלעצמה".

עוד הוא קובע עקרונית, כי חלוקת דיבידנד אינה "עסקה" ולכן אין צורך במנגנון מיוחד של אישור עסקות עם בעלי עניין כדי לאשר אותה. לעומת זאת, ניתן לתקוף את חלוקת הדיבידנד על-ידי בחינת עמידתם של האישים הרלוונטיים בחובות האחרות שלהם: חובת הזהירות וחובת האמונים של נושאי המשרה, חובת ההגינות של בעל השליטה וחובת תום הלב של בעלי המניות.

בית המשפט לא יתערב

עמית קובע, כאמור - לראשונה בידי בית המשפט העליון, כי כלל שיקול הדעת העסקי נקלט במשפט הישראלי, והוא יוצר חזקה הניתנת לסתירה ולפיה חברה ונושאי משרה בה פועלים על פיו. "אם לא עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות (חוסר תום לב, ניגוד עניינים או אופן לא מיודע), בית המשפט אינו נדרש לתוכן ההחלטה לגופה, אלא בוחן את הליך קבלת ההחלטה בחברה. בכך טמון כוחו של כלל שיקול הדעת העסקי, המקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטותיהם העסקיות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין", מסביר עמית.

עמית מוסיף: "ככלל, בית המשפט יימנע מלבחון לגופן עסקות שאושרו כדין. סמכות זו שמורה למקרים חריגים במיוחד, כאשר מתעורר החשש כי הדרישות הפרוצדוראליות לא מילאו את ייעודן ולא הביאו לנטרולו של ניגוד העניינים הרלוונטי, באופן העשוי להשליך גם על השאלה אם העסקה היא לטובת החברה. הנטל המוטל על
המבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין, הוא אפוא נטל כבד ביותר". עם זאת, ייתכנו מקרים בהם יופעל בישראל "כלל ההגינות המלאה", כאשר עסקות בעלי עניין יוכשרו רק אחרי בחינה מחמירה - "בנסיבות מסוימות בהן כלל שיקול הדעת העסקי נסתר, או במצבים בהם יתעורר הצורך להחיל סטנדרט ביקורת מחמיר יותר מכלל שיקול הדעת העסקי".

חשש מפני "פספוס"

עוד סבור עמית, כי יש מקום לאמץ גם סטנדרט ביניים של "בחינה מוגברת" (כפי שקבע כבוב במקרה זה) - בנסיבות "בהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה 'לפספס' הפרת חובות אמונים מצד נושאי
המשרה, בפרט לנוכח קיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי הנובע מהדינמיקה של קבלת ההחלטה... הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים,
הנדרשים להראות כי החלטתם הייתה סבירה. בכך גדלֵ מרחב ההתערבות של בית המשפט לעומת מרחב ההתערבות שלו תחת כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, יודגש כי הנטל על נושאי המשרה הוא להראות כי החלטתם נופלת 'במתחם הסבירות', ובמובן זה סטנדרט הביניים ממוקם קרוב יותר לכלל שיקול הדעת העסקי מאשר לכלל ההגינות המלאה".

בנוגע להחלטות כגון חלוקת דיבידנד או שינוי מבנה ההון, ממשיך עמית, הרי שהן "חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. מקום בו מדובר בשינוי מבנה ההון אגב רכישה ממונפת, יש להחיל סטנדרט ביקורת מחמיר יותר מסוג של 'בחינה מוגברת', עקב החשש שמא מקבלי ההחלטות 'התיישרו' עם רצונו של בעל השליטה ופעלו לקידום טובתו על פני טובת החברה". אם התובע מוכיח שקיים חשש שכזה, יוכלו נושאי המשרה להפריכו אם יוכיחו שבעל השליטה לא היה נתון במצוקה שחייבה מהלכים אלו ושההחלטות עליהם היו בעלות היגיון עסקי סביר.

השופטים נעם סולברג וענת ברון הסכימו עם מסקנתו של עמית ועם עיקרי קביעותיו השיפוטיות. מגישי הבקשות - אילן ורדקינוב ופרץ זקן חמו - חויבו בתשלום הוצאות בסך 60,000 שקל. את המבקשים ייצגו עוה"ד מיכאל בך, רון לדרמן, ארז ללקין, אופיר נאור, רנן גרשט ועדי גרנות; את נושאי המשרה ייצגו עוה"ד ניר כהן, אמיר בן-ארצי, אלעד פלד, איל רוזובסקי, מור פינגרר ודורון לוי; ואת בזק - עוה"ד פיני רובין, ליאור פורת ואסף אביטובי.