"הפנייה למערכת המשפט העברי - אם לצורך ביסוס הטענות ופסקי הדין, אם כמקור השוואתי ואם לצורך השראה והרחבת התשתית המשפטית העיונית - מהוה חלק מרכזי ביצירת הסינתזה הנחוצה בין המשפט העברי לשיטת משפטנו המבוססת על חוקי הכנסת". כך אומר (יום ג', 13.6.17) המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, אליקים רובינשטיין, בפסק דינו האחרון שפורסם עם פרישתו.

רובינשטיין הוא הבולט ביותר בשופטי ישראל הנוכחיים בשימוש במשפט העברי, והוא עושה זאת הן כמקור ישיר לפסיקה, הן כתימוכין לה והן כדי להראות עד כמה ניתן להשתמש בו בפסיקה הישראלית המודרנית. לדעתו, אין צורך להכריע במחלוקת בין מנחם אלון לבין אהרן ברק בשאלה האם יש מעמד-על למשפט העברי כמקור הסתמכות בהעדר חקיקה ישראלית ופסיקה קודמת, שכן הדרך הנכונה היא שביל הזהב.

"על פני הדברים, דומה שאין מחלוקת על דרך העיקרון והכלל על כך, שלמשפט העברי מקום של כבוד בשיטתנו המשפטית. הכל יסכימו, כי המשפט העברי הוא מקור חשוב בין מקורות המשפט הישראלי. הכל יסכימו, כי המשפט העברי הוא אוצר בלום - בפרט בהיבט המשפטי - של עושר אינטלקטואלי משפטי ושל ערכי יסוד שלא נס ליחם", אומר רובינשטיין. הוא מוסיף ומתייחס לגישות השונות של שופטי העליון:

"הנשיא ברק, ניצול השואה, אמר לא אחת כי לקחיה לדידו הם שניים, הצורך במדינה יהודית כדי שיהיה ליהודים בית, ושמירה על זכויות האדם, כדי שלא ינהגו בזולת כמות שנהגו בנו בשואה. השופט אלון היה ציוני דתי ליברלי, נאמן לזכויות האדם, כעולה מפסיקתו ומכתיבתו.

"לעושר התמונה אזכיר דעה נוספת בקשר למשפט העברי, שהביע השופט פרופ' יצחק אנגלרד (עוד בכובעו האקדמי טרם מינויו לבית המשפט) כי בשימוש במשפט העברי יש חשש ל'חילונו'. אולם בכהונתו בבית משפט זה ראה, דומה, גם פרופ' אנגלרד מעין שליחות להשמיע את קולו של המשפט העברי, כמעט בחינת 'כי לכך נוצרת'... חברי השופט נעם סולברג, במאמרו המעניין 'משפט עברי לתועלת', הניח את הדגש על ההיבט היישומי, קרי, כיצד ניתן לעשות שימוש במשפט העברי בהכרעות קונקרטיות, תוך דוגמאות".

"הסינתזה אפשרית בהחלט"

מכאן עובר רובינשטיין לעמדתו-שלו. "לטעמי הסינתזה אפשרית בהחלט. היא מעיקרא מסר רעיוני ממבט לאומי-תרבותי, שיישומו כמובן תלוי מקרה. אין לראות את המשפט העברי בשום פנים כ'עניין של הדתיים'; ארון הספרים היהודי, התנ"ך, המשנה והתלמודים, ספרות הגאונים, הראשונים - ובתוכם הרמב"ם ושולחן ערוך - והאחרונים, ובמיוחד ספרות השאלות והתשובות, ובדורותינו הספרות התורנית והמחקרית שהניבו אישים... כל אלה הם אוצר בלום של משפט. ראוי ללכת בדרכו של השופט סולברג, המשפט העברי לתועלת, מקום שהדבר אפשרי ואז הנה מה טוב ומה נעים; אך גם במקומות אחרים, כחלק ממרקם תרבותי יהודי כללי, השימוש בו ראוי, כתובנות משפטיות ומוסריות בתחומים שונים.

"השקפתי בהקשר זה, הקרובה במובן רחב אל זו של השופט אלון, אף כי לא זהה לה, ומטעימה את שביל הזהב, היא כי יש להביט אל המשפט העברי במדינה בשתי עדשות: עדשת היותו נכס תרבותי-לאומי שאליו אנו רשאים ומצווים להתחבר מכוח היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית; ועדשת עושרו המשפטי, הגדוש מזן אל זן בתובנות שגם אם נכתבו בחלקן הגדול בשכבר הימים, והן מדברות לעיתים בשפה נושנה אם גם בעברית - לא נס ליחן. אופיה היהודי של המדינה אמור לקבל את ביטויו, בין היתר, בהשתלבותו של המשפט העברי במשפט ארצנו".

"משמעות לאומית ותרבותית"

רובינשטיין מדגיש: "פעמים נטען, כי שימוש במקורות המשפט העברי אינו עולה בקנה אחד עם היותה של המדינה דמוקרטית. לטעמי טענות אלה בטעות יסודן. בעניין קשרי הגומלין בין המשפט העברי לערכיה הדמוקרטיים של המדינה, סבורני כי השאיפה צריכה להיות להרמוניה, לסינתזה, להשלמה הדדית בין המרכיב היהודי למרכיב הדמוקרטי. אכן, ביחס לנקודת האיזון הראויה ייתכנו דעות שונות. אולם על המאמץ להתרכז בפיתוח משפט היוצר הרמוניה בין המרכיבים, המבכר את הדומה ודוחה את השוני.

"...סבורני אפוא, כי הפנייה למערכת המשפט העברי - אם לצורך ביסוס הטענות ופסקי הדין, אם כמקור השוואתי ואם לצורך השראה והרחבת התשתית המשפטית העיונית, בשים לב לנושא, לעיון הקפדני הנדרש ולזהירות המתבקשת - מהווה חלק מרכזי ביצירת הסינתזה הנחוצה בין המשפט העברי לשיטת משפטנו המבוססת על חוקי הכנסת.

"למשפט העברי אפוא משמעות לאומית ותרבותית, כמורשתו החברתית והערכית של העם היהודי מדורי דורות. אכן, הוא מושתת על הדת היהודית, אולם היזקקות לו אינה מהווה, כשלעצמה, הבעת עמדה בשאלה דתית או תיאולוגית, ואין לראותה כך, אלא במשקפיים משפטיות-לאומיות. המשפט העברי בוודאי אינו נחלתה הבלעדית של היהדות הדתית, גם אם טבעית, אך במידת מה מצערת, העובדה שמרבית העוסקים בו, אם גם לא כולם, נמנים על ציבור שומרי המצוות, מה שמטביע בו 'חותם של דתיים'. כדאי וראוי שיצטרפו למעגלו גם מי שאינם שומרי מצוות".

רובינשטיין מוסיף: "נכון בעיני אפוא לפתח גישה תרבותית-לאומית למשפט העברי, למוסדותיו ולמקורותיו". הוא מצטט את אלון: "חלילה לנו לעצום עינינו מנכסי תרבות ומשפט כלליים, ועל אחת כמה וכמה חלילה לנו לעצום עינינו מנכסי תרבותנו שלנו", ומוסיף: "ואולם, אין לכחד, תחייתו של המשפט העברי כפי שזו מגולמת בשיטת משפטנו הכללית, עודנה דלה. ההיזקקות לעקרונות המשפט העברי בפסיקות בתי המשפט אינה נפוצה, והשימוש בהם - כמקור השראה או ככלי פרשנות - אינו שגור דיו. רטוריקה המאדירה את חשיבותו של המשפט העברי, אינה עולה בקנה אחד עם המציאות בשטח. חוק יסודות המשפט, כידוע, לא צלח עד הנה כפי שקיוו מחוקקיו".

"נצא נשכרים בפיתוח המשפט"

רובינשטיין מציין, כי "לאחרונה ישנן יוזמות להגביר חיילים בתחום זה על-ידי תיקון חוק יסודות המשפט, ועל כך ניטש פולמוס. אין זה המקום להידרש לאלה, אך לטעמי אף אפשרויות החוק בנוסחו הקיים לא מוצו עד תום... לדידי, בסופו של יום, ראוי ואף חיוני המאמץ להביא לידי ביטוי בשיטת משפטנו את עושרו האינטלקטואלי והערכי של המשפט העברי, בשים לב, כאמור, לנסיבות כל תיק.

"מעיד אני עלי, כי מיום שעמדתי על דעתי השיפוטית השתדלתי ככל יכולתי הצנועה, ומתוך הכרת מקומי ובזהירות הראויה, ליתן ביטוי למקומו של המשפט העברי, אף כי צר לי שלא עשיתי יתר שימוש בחוק יסודות המשפט. ראיתי לנגד עיני תדיר את אוצרות הרוח של המשפט העברי ואת המסורת המשפטית העשירה שמאפיינת אותו, ואת הערך הרב למשפט המדינה בשילוב, בלא שנפגעת כמובן כהוא זה אוטונומיית בתי המשפט על-פי דין המדינה. במובן זה, לא פחות משכיבד המשפט הכללי את המשפט העברי בפתחו לו שערים, כיבד המשפט העברי את משפט המדינה בכניסתו בשערים אלה".

רובינשטיין מסכם: "שרטוטו של שביל הזהב בכל הנוגע למידת והיקף ההסתייעות במשפט העברי ולמעמדו ותוקפו הנורמטיבי, מלאכה מורכבת היא. היא מחייבת סבלנות וסובלנות, מתינות, איזון, רצון טוב ושכל ישר. אולם כל עוד ניתן אל ליבנו בלא מורא את המשמעות הלאומית, התרבותית והערכית של המשפט העברי, נצא נשכרים בפיתוח המשפט הכללי, ונתייחס למסורתנו עתיקת היומין בכבוד הראוי לה, ובפרפרזה על דברי הרב א"י הכהן קוק, נחדש את הישן ונקדש - במובן הלאומי - את החדש. אוסיף עוד, כי לדעתי אין בכך גם סתירה כלל ליחס השוויוני למיעוטים בישראל, ואין כאן המקום להאריך".