בית המשפט העליון קובע ברוב דעות, כי הימנעות התביעה מלחקור בחקירה נגדית נאשם לגבי עבירה מרכזית המיוחסת לו, מהווה פגיעה בזכותו להליך הוגן. דעת הרוב היא של השופטת דפנה ברק-ארז והשופט בדימוס צבי זילברטל, בעוד השופט ניל הנדל סבר בדעת מיעוט שייתכנו מקרים בהם מחדל זה של התביעה מחייב לזכות את הנאשם.

פסק הדין מבוסס (9.7.17) על דעת המיעוט של הנדל, עליה חלקו ברק-ארז וזילברטל. יצוין, כי מאחר שזילברטל פרש לאחרונה מכס השיפוט, ומאחר שברק-ארז מציינת שלדעתה הסוגיה אינה מהותית להכרעה בתיק הנדון - ייתכן שבעתיד יפסוק בית המשפט העליון בצורה שונה.

הנדל: כלל וחריג לצידו

הנדל מאריך בזכות היסוד של הנאשם להליך הוגן, מנתח את חשיבותה של החקירה הנגדית ומסביר מדוע כאשר התביעה נמנעת ממנה - מדובר בפגיעה מהותית בנאשם: "הרובד העקרוני בהעדר חקירה נגדית של הנאשם נשען על שלושה יסודות: זכות הנאשם להשמיע את קולו באופן מלא ואפקטיבי, תוך ויתור על זכות השתיקה; חובת ההגינות המוטלת על התביעה; וכלל הספק הסביר במשפט הפלילי. כל יסוד מתחבר עם נקודת מבט או זווית אחרת של הגורמים המעורבים במשפט - הנאשם, התביעה והשופט בהתאמה. זוויות אלה מעצימות זו את זו. הן מעידות על החומרה הייחודית של אי-חקירה נגדית של הנאשם".

לדעת הנדל, לא בכל מקרה שכזה יש לזכות את הנאשם, והוא מציע דרך אחרת: "הייתי קובע כלל וחריג לצידו. בכלל או ביחס לעבירה מסוימת, מובילה באופן ישיר לקבלת עמדתו באותו נושא. החריג יתקיים כאשר קיים הסבר המצדיק סטייה מהכלל. אולם, הסבר זה לא יכלול את טענת התביעה כי העדר החקירה נבע משכחה ללא כוונת זדון; ואף לא ניתן להסתפק בטענה או בקביעה לפיה מבחינה ראייתית ניתן לבסס את ההרשעה גם בהתעלם מעדות הנאשם, למשל בהסתמך על עדי התביעה.

"...אלא, החריג יתקיים במצב בו ניתן מענה אמיתי לפגיעה בזכות הנאשם למשפט הוגן מנקודת מבטו - באופן שיכולתו של הנאשם להתגונן במשפט ולהשמיע את קולו בסוגיה שלגביה לא נחקר לא נפגעה. זה הוא השיח הרלוונטי, וההסבר צריך להתייחס לכך. הכרה בחריג מעין זה, מותירה שיקול דעת מסוים לבית המשפט. באופן זה, תימנע הפיכת הכלל למוחלט, תוך יישומו בכל מקרה ומקרה, אך בד ובד יוכל הוא לצעוד ולהתקיים, תוך רגישות להיבטים החוקתיים של הסוגיה ולערכי היסוד של השיטה. הנטל לקיומו של החריג מוטל על התביעה".

הנדל מדגיש, כי "מלכתחילה הכלל יחול רק כאשר לא נערכה כלל חקירה נגדית בסוגיה מרכזית. או אז, מתקיימת פגיעה חוקתית. לעומת זאת, היה ונערכה חקירה נגדית ביחס לאותה סוגיה מרכזית, ואפילו תהיה החקירה מצומצמת, עצמת הפגיעה בנאשם לא תעלה לכדי פגיעה חוקתית. לכן, הכלל לא יחול - ושאלת אופי החקירה הופכת לעניין שבמשקל שיעניק בית המשפט לסוגיה, על-פי שיקול הדעת הרחב המוענק לו כערכאה מבררת בפלילים ובהתחשב במכלול הראיות".

ברק-ארז: לקבוע בהתאם לנסיבות

ברק-ארז סבורה, כי אין יסוד לקביעתו של הנדל בדבר הפגיעה בזכויותיו החוקתיות של הנאשם. היא מסבירה: "אין לשכוח כי החקירה הנגדית היא, בראש ובראשונה, כלי של התביעה בניסיונה לקעקע את גרסתו של הנאשם. אכן, החקירה הנגדית עשויה גם לאפשר לנאשם לחדד נקודות בקו ההגנה. אולם, לנאשם עומדת הזכות להציג את גרסתו במלואה במסגרת החקירה הראשית, לאחר ששמע כבר את כל ראיות ועדי התביעה.

"לנאשם גם עומדת האפשרות להיחקר בחקירה חוזרת לגבי נושאים שהועלו בחקירה שכנגד. השימוש בכלי זה יכול לסייע לו באותם מקרים שבהם התביעה לא נמנעה כליל מחקירה נגדית, אך התייחסותה אליהם לא הייתה מעמיקה דיה לשיטתו. על-רקע כל אלה, אינני סבורה כי הימנעות מחקירה נגדית של הנאשם, ולא כל שכן חקירה נגדית חסרה, שקולה לריקון זכותו להעיד מתוכן".

ברק-ארז מסכימה, כי "הימנעות מחקירה נגדית של נאשם תשפיע על המשקל שיש לייחס לעדותו, עד כדי מתן משקל משמעותי לגרסתו של הנאשם במקרים המתאימים. מקובל עלי הדגש כי החקירה הנגדית של נאשם צריכה להיערך באופן הוגן, כך שיופנו אליו שאלות שיאפשרו לו להציג בצורה נאותה את גרסתו ביחס לסוגיות הנתונות במחלוקת, מבלי להיות 'מופתע' בשלב הסיכומים. אולם, המשקל שיינתן לחריגה מחקירה נגדית כזו צריך להיקבע בהתאם למכלול הנסיבות, ובכלל זה הראיות האחרות בתיק והשאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות הוגנת להתגונן מפני האישומים נגדו".

גם זילברטל אינו סבור שמדובר בפגיעה זכות חוקתית של הנאשם. "הימנעות מחקירה נגדית, באופן שניטלת מהנאשם ההזדמנות להתמודד עם טיעוני התביעה (במישור העובדתי), עלולה לעלות, בנסיבות מסוימות, כדי פגיעה בזכות הנאשם להליך הוגן. עם זאת, להשקפתי די בכלל שלפיו הימנעות מחקירה נגדית עשויה להביא לקבלת גרסת הנאשם בסוגיה לגביה הוא לא נחקר, ובכל מקרה בית המשפט מחויב ליתן את דעתו למציאות זו ולנמק את מסקנתו בעניין", הוא אומר.

ביהמ"ש העליון דחה ברוב דעות את ערעורו של ראמי גדבאן על הרשעתו בשוד במשרד עורכי דין, אשר במרכזו עמדה הטענה נגד החלטת התביעה שלא לחקור אותו בצורה ממשית על עבירת השוד שיוחסה לו. ברק-ארז וזילברטל קבעו, כי עובדה זו לא פגעה בזכותו למשפט הוגן וכי יש די ראיות להרשיעו בשוד. גדבאן, שיוצג בידי עוה"ד תמי אולמן ושאדי סרוג'י, נדון לחמש שנות מאסר. את המדינה ייצגה עו"ד יעל שרף.