סניגוריו של רונאל פישר ישלימו בתוך עשרה ימי עבודה את איתור החומר הרלוונטי להגנתו מתוך המחשב והטלפונים הסלולריים של רב-פקד לשעבר ערן מלכה. כך קובע (יום א', 27.8.17) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית, בפסק דין שנועד לשים קץ למחלוקת ארוכת החודשים שגרמה להפסקת שמיעת הראיות ערב חקירתו הנגדית של מלכה.

בטלפוניים הסלולריים של מלכה, שהודה שסיפק לפישר מידע רגיש מתוך חקירות שהתנהלו בלהב 433, נמצאו 218,000 פריטים, ובמחשבו - 206,000 פריטים. המחלוקת בין התביעה להגנה הייתה בעיקרה בשאלה מי וכיצד ימיין את החומר הרב, כאשר מצד אחד לא תיפגע פרטיותם של מלכה ואחרים, ומצד שני - ההגנה תוכל לוודא שהיא מקבלת את כל החומר הרלוונטי להגנתו של פישר.

שופט בית המשפט המחוזי בירושלים, משה סובל, ניסה לשווא להביא את הצדדים להסכמות ולבסוף שלח אותם להתדיין בפני השופטת חגית מאק-קלמנוביץ. גם החלטותיה לא סיימו את המחלוקת, שכן הצדדים המשיכו להתווכח על אופן יישומן והמדינה ערערה לבית המשפט העליון על המנגנון שקבעה מאק-קלמנוביץ.

עמית קובע, כי מלכה עצמו יסנן במשך שלושה ימים את החומר ויסמן את הפריטים שלטעמו אין לעיין בהם בשל פגיעה בצנעת הפרט ובשל חיסיון עו"ד-לקוח (לנוכח עבודתו הקצרה כעורך דין). לאחר מכן יעמדו שלושה ימים לרשות התביעה לבדוק את הסינון של מלכה. סניגוריו של פישר יקבלו חמישה ימים נוספים לעיין ביתרת החומר, במשרדי היחידה לחקירות שוטרים. אם יתגלעו מחלוקות - יחזרו הצדדים למאק-קלמנוביץ. פירושו של לו"ז זה הוא, שמשפט פישר לא יוכל להתחדש בשבוע הבא - כפי שקבע סובל - אלא כנראה רק בשבוע שלאחר מכן.

את רוב החלטתו מייחד עמית לדיון בשאלתם של חומרי חקירה דיגיטליים והעיון בהם על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, המורה להעמיד לרשות הנאשם את כל חומרי החקירה הרלוונטיים. סעיף זה מעסיק שוב ושוב את בתי המשפט, ועמית מעיר שהוא כבר הפך לאבן ריחיים על צווארו של ההליך העיקרי.

כאשר מדובר בחומר דיגיטלי, מוסיף עמית, נוצרים מספר קשיים ייחודיים: הכמות האדירה של החומר, הגיוון הרב שלו, היכולת לאחסן אותו במגוון של מקומות וצורות, הפוטנציאל שיש בו לראיות מזמן אמת, פגיעה קשה בפרטיות של המשתמש ושל צדדים שלישיים, עמידותו והיכולת לשחזר אותו, חשש לבזבוז זמן בעת חיפוש מידע רלוונטי במאגרי מידע ועלויות משמעותיות הכרוכות בחיפוש בו.

עמית מסכים עקרונית עם עמדת המדינה, לפיה נראה שברוב המקרים עשוי בית המשפט לקבוע, שזכות העיון של הנאשם במידע דיגיטלי תוגבל לשאלות קונקרטיות ולחיפושים ממוקדים. לדבריו, "דרך זו עולה בקנה אחד עם סדר הדברים הרגיל, לפיו התביעה היא שמסווגת וממיינת את חומרי החקירה שנאספו על ידה. כשלעצמי, איני רואה בכך חידוש של ממש. גם במצב הדברים הרגיל, מקום בו ההגנה עותרת לגילוי ועיון בחומר חקירה, עליה להראות ולשכנע מה הרלוונטיות של החומר, ומדוע גילויו עדיף על פני חסיונות ואינטרסים נוגדים אחרים".

האפשרות המועדפת על עמית היא "לאפשר להגנה להציע אפשרויות
חיפוש מטעמה. כדי שאפשרות זו תהיה מעשית ויעילה, כבר בשלב מקדמי יוטל על המאשימה להעביר לידי ההגנה אפיון ראשוני של המידע הדיגיטלי שנתפס. לגישתי, יש לראות את כל החומר שהועתק על-ידי החוקרים כ'חומר שנאסף', ועל המאשימה מוטל נטל ראשוני-מקדמי לאפשר בירור יעיל של השאלה אם חומר זה 'נוגע לאישום'".

התביעה אינה חייבת לעבור לצורך כך על כל החומר, מוסיף עמית, אלא די בכך שהיא תספק להגנה אפיונים ראשוניים הנוגעים למחשב ולטלפון הנייד: מי המשתמש בהם ו"מעין שרטוט כללי של החומר שנאסף, בדרך של מיפוי ראשוני של כמויות וסוגי הקבצים בחתכים שונים, ומבלי לקבוע מסמרות, כגון: מסמכים (ושמא גם אשר מספקים מידע כללי כמו כותרת OLE עץ תיקיות המסמכים במחשב וחלק מנתוני המסמך, שם יוצר המסמך, העורך האחרון ותאריך העריכה), דוא"ל ועץ תיבות הדוא"ל, PowerPoint, אקסל, PDF (תת-תיבות), אנשי קשר, מסרונים, ווטסאפ, קבצי תוכן כמו תמונות ומיקומים".

לדעת עמית, "בשלב זה תיפתח בפני ההגנה אפשרות לבקש חיפוש מושכל בחומר הדיגיטלי. ההגנה תוכל להציע אפשרויות חיפוש מטעמה, ובלבד שאפשרויות אלה יהיו סבירות ועומדות במבחן ההיגיון וסבירות המשאבים. ודוק: גם מילות מפתח או תקופות חיפוש אינן תרופות פלא בכל סיטואציה, למשל, כאשר מדובר במילת מפתח או תקופת חיפוש שמובילה למספר רב מאוד של קבצים. עשרות או מאות מילות חיפוש, או מילת חיפוש שעשויה להעלות מספר רב של תשובות יסכלו אפשרות זו. בקשה גורפת או מוגזמת של ההגנה לגבי התוצרים הדיגיטליים, עלולה להעלות חשש למסע דיג לא בכינרת הקטנה אלא באוקיינוס הגדול.

"ודוק: הפתרון המוצע אינו מושלם מבחינת ההגנה. אכן יש סיכון כי חיפוש באמצעות מילות מפתח או חתכים אחרים 'ישאיר פצועים בשטח', כמטבע הלשון בו השתמשו המשיבים, אך בכך אין כל רבותא. כל מסע דיג עשוי להסתיים בציד לוויתן, אך למרות זאת, ההלכה אינה מתירה מסע דיג". את המדינה ייצגו עוה"ד תמר פרוש ונעמי גרנות, ואת פישר - עוה"ד ליזי שובל-בר ועמית בר.