בג"ץ דחה (יום ד', 6.9.17) שתי עתירות נגד האצלת סמכויות מידי הממשלה לחטיבה להתיישבות בהסתדרות הציונית, אך ציין שעל ההסדרים בין שני הגופים לעמוד במבחן היישום - שלדברי השופט בדימוס אליקים רובינשטיין לא יהיה פשוט, שכן מדובר בהסדרים ייחודיים וחריגים.

החטיבה הוקמה לאחר מלחמת ששת הימים וכיום עוסקת בקידום ההתיישבות בצפון הארץ, בדרומה וביהודה ושומרון. פעילותה מבוצעת מתוקף הסכמים בינה לבין הממשלה ומתוקצבת בידי המדינה. בתחילת 2015 קבעה המשנה ליועץ המשפטי, דינה זילבר, כי מדובר בהתנהלות פסולה משום שהממשלה מאצילה לחטיבה סמכויות המצויות בליבת מרותה השלטונית.

בעקבות זאת תיקנה הכנסת את החוק וקבעה, כי הממשלה תוכל לבצע האצלה כזאת, וכי החטיבה תמשיך לפתח את ההתיישבות הכפרית. היישום של ההחלטה בא לידי ביטוי בהסכם מסגרת לחמש שנים, שניתן להאריכו בעשר שנים נוספות. בין היתר אמורה החטיבה לעסוק בפיתוח תשתיות, להקים מבני ציבור, לפתח מקורות תעסוקה ולהקים מבני מגורים.

בעתירות נטען, כי מדובר בחוק המפר את הוראות חוק יסוד הממשלה, משום שמדובר בסמכויות שבליבת אחריותה של הממשלה. עוד נטען, כי משמעות הצעד תהיה קיפוח האוכלוסייה הערבית, שכן ההסתדרות הציונית מטפלת רק ביהודים, ובפועל החטיבה משרתת 133 יישובים יהודיים ורק שלושה ערביים.

רובינשטיין פותח באומרו, כי מן המפורסמות שהממשלה צריכה להפעיל גורמים נוספים כדי לביצוע משימותיה, אך היא רשאית להאציל סמכויות רק מכוח הסמכה מפורשת בכוח. האצלה שכזו אינה מסירה את האחריות מעל כתפי הממשלה, והיא רשאית לבטל אותה בכל עת. במקרה זה, אומר רובינשטיין, ההאצלה אינה סותרת את חוק יסוד הממשלה, בין היתר משום שהחטיבה להתיישבות אינה גוף פרטי (והיא אף עדיפה על גוף פרטי בעל אינטרסים כלכליים) ומשום שהיא נעשית כאמור מכוח חקיקה מפורשת.

הסמכויות שהואצלו אינן נמצאות בליבת הסמכות של הממשלה, ממשיך רובינשטיין, וזאת בהתחשב במנגנוני הפיקוח שנקבעו על פעילותה של החטיבה. זאת, להבדיל מסמכויות כמו הפעלת צה"ל או המשטרה, שאותן אכן אין הממשלה יכולה להאציל לגורם אחר. הממשלה הותירה בידיה את מירב שיקול הדעת בקביעת המדיניות, אותה תיישם עבורה החטיבה להתיישבות. הממשלה חייבת לקבוע את המדיניות והחטיבה חייבת להיות כפופה לה ולא לסור כהוא זה מהסמכויות שהוקנו לה - מדגיש רובינשטיין.

בנוגע לטענה בדבר פגיעה בערביי המדינה, מקבל רובינשטיין את עמדת המדינה לפיה לא ניתן לדון בה כעת משום שאין מסד עובדתי המבסס אותה, ולאחר שהחטיבה הצהירה שתפעל בצורה שוויונית. רק לאחר שתפעל החטיבה בפועל, ניתן יהיה לבדוק האם היא אכן מקפחת ערבים. החשש שהעלו העותרים אינו משולל יסוד, אומר רובינשטיין, אך בית המשפט יוכל במידת הצורך להתערב ולמנוע קיפוח שכזה. האינטרס הלאומי החשוב של קידום ההתיישבות היהודית, אינו מצדיק קיפוח של אוכלוסיות אחרות, הוא קובע.

רובינשטיין מסיים באומרו, כי מאחר שהחטיבה היא יצור כלאיים - מבצעת את מדיניות הממשלה מבלי להיות חלק ממנה - "מוטלות חובות התנהגות מוגברות על ראשי החטיבה וחובות פיקוח מוגברות על גורמי הממשל". הראשונים חייבים לוודא שהתנהלות החטיבה תהיה תקינה לחלוטין, והאחרונים חייבים לפקח עליה בצורה שוטפת והדוקה.

השופט אורי שהם הסכים עם רובינשטיין ואמר במפורש, כי אם החטיבה תפגע בשוויון - יהיה מקום להתערבות של בית המשפט. גם השופט ניל הנדל הסכים עם רובינשטיין. את העותרים ייצגו עוה"ד חגי קלעי, אוהד רוזן, מאיסאנה מוראני, סוהאד בשארה ורוני פלי. את הכנסת ייצגו עוה"ד קרן דהרי בן-נון וצביאל גנץ. את המדינה ייצגו עוה"ד מיכל צוק-שפיר ושי כהן, ואת ההסתדרות הציונית - עוה"ד יאיר עשהאל ונגה גל.