בית המשפט העליון צריך לפעול בצורה מידתית כאשר הוא נותן סעד בשל פגיעה בזכות חוקתית. כאשר הפגיעה היא חוקתית, גם הסעד חייב להיות חוקתי - אומר (10.12.17) נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרן ברק. על בית המשפט להפעיל בצורה מידתית את שיקול הדעת הנרחב הניתן לו במקרים אלו, הוסיף.

ברק דיבר בכנס באוניברסיטת בר-אילן לרגל פרישתו של השופט אליקים רובינשטיין. לדבריו, "עם חקיקת חוקי היסוד, הפגיעה בזכויות האדם יכולה להיעשות אך ורק במסגרת פסקת ההגבלה. אין לנו מערכת מקבילה. נוסחאות האיזון ההלכתיות, שהייתי שותף לעיצובן, אינן יכולות לסתור את המבנה החדש שיצרו חוקי היסוד". הוא מותח ביקורת על פסיקה של בית המשפט העליון הסוברת אחרת.

ברק אמר כדוגמה, כי הזכות לחופש הביטוי שנקבעה בפסק דין קול העם בשנות ה-50, אינה עונה על כל השאלות העולות בעקבות חוק יסוד כבוד האדם וחרותו. לדעת ברק, הגשמה חלקית של המטרה לשמה נועדה הפגיעה בזכות חוקתית, אינה יכולה לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה ולכן אין אפשרות לאשר אותה.

ברק הדגיש: "החיים המשותפים בחברה מחייבים לעיתים לפגוע בזכויות האדם. לא ניתן להגן על זכויות אדם בלי לפגוע בזכויות אדם. משטר דמוקרטי נבחן בכך שהפגיעה היא מידתית. המבנה החוקתי מאפשר פגיעה מידתית בהיקף מימוש הזכות, ולא פגיעה בעצם קיומה של הזכות".

לדברי ברק, "ברמה החוקתית יכולים לפרוח 1,000 פרחים, בעוד חיי היום-יום יוסדרו במישור התת-חוקתי - שתוקפו ייקבע בהתאם לעמידתו בדרישת המידתיות. התנגשות בין זכויות חוקתיות לבין עצמן או בין זכות חוקתית לבין אינטרס חוקתי, אינה משפיעה במישור החוקתי אלא רק במישור התת-חוקתי.

"כל זכות חוקתית היא זכות ודאית, היא אינה לכאורית. האופן הלכאורי ניתן להפרת הזכות החוקתית, והיא בלתי חוקתית אלא אם כן היא מידתית. כך למשל: בהתנגשות בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם הטוב, שתיהן נותרות על מקומן. כדי לפתור את ההתנגשות, מחוקקת הכנסת חוק הקובע איזו מהן תיפגע ברמה התת-חוקתית".

ברק הוסיף, כי האיזון הוא מרכיב מרכזי במידתיות, ורוב הקשיים בהפעלת המידתיות קשורים לאיזון בין התכלית לבין הפגיעה בזכות. האיזון מתקיים כאשר נקבע שהחשיבות החברתית שבהפרת הזכות החוקתית עולה על זה שבשמירתה, טען.