המדינה אינה רשאית להחזיק בגופותיהם של מחבלים כאמצעי מיקוח, ועליה לחוקק חוק מתאים אם ברצונה לעשות זאת - קובע (14.12.17) בית המשפט העליון.

המדינה מחזיקה בגופותיהם של מספר מחבלים ככלי מיקוח מול חמאס, במו"מ להשבת גופותיהם של החיילים הדר גולדין ואורון שאול והחזרתם של האזרחים אבדה מנגיסטו והישאם אל-סייד. בני משפחותיהם של כמה מהם עתרו לבג"ץ, והשופטים יורם דנציגר וג'ורג' קרא קיבלו את העתירה, אל מול דעתו החולקת של השופט ניל הנדל.

בדעת הרוב נקבע, כי החזקת גופות המחבלים נעשית ללא סמכות, שכן אין חוק המתיר זאת וישראל אינה יכולה לנקוט בצעד זה ללא הסמכה מפורשת בחוק. בג"ץ השעה בשישה חודשים את מימוש פסק הדין, כדי לאפשר למדינה לחוקק חוק מתאים "שיעמוד בסטנדרטים הקבועים בדין הישראלי ובדין הבינלאומי" - רמז ברור לכך שהוא צופה עתירות נגד חוק שכזה, ולאחר שדנציגר אומר שגם החוק הבינלאומי מקשה על צעד שכזה. אם לא יחוקק חוק שכזה עד אמצע יוני 2018 - יוחזרו גופות המחבלים למשפחותיהם.

דנציגר אומר: "הדרישה לקיומו של מקור סמכות ספציפי לפעולתו של המפקד הצבאי נגזרת
משלטון החוק ומעקרון חוקיות המינהל. כל גורם מינהלי חייב לפעול בתוך דל"ת אמות הסמכות שהוקנתה לו בחוק. עקרון זה הוא אבן הפינה של המשפט המינהלי. הוא מחייב את הגורמים המינהליים לפעול לפי חוק, ובכך הוא מגביל את כוחו של השלטון ומבטיח את חירויות הפרט. החובה המינהלית החלה על המפקד הצבאי לפעול בסמכות חלה ללא קשר לטיב ולתבונת החלטתו. גם פעולה מינהלית 'טובה' או כזו שנעשית מתוך 'צורך מינהלי' יכולה להימצא כבלתי חוקית אם אין לה מקור סמכות. בדומה, גם פעולה מינהלית שמוציאה אל הפועל מדיניות של הממשלה יכולה להימצא כבלתי חוקית אם אין לה מקור סמכות".

עוד אומר דנציגר: "כאשר המעשה המינהלי פוגע בזכויות אדם, לא זו בלבד שהגורם המינהלי
נדרש להצביע על מקור סמכות לפעולתו אלא גם שההוראה המסמיכה צריכה לעמוד בדרישות החוקתיות. בכלל זה עליה להיות מעוגנת בחקיקה ראשית, בהוראת חוק מיוחדת שנועדה להתיר את הפגיעה בזכות היסוד, ובנוסף עליה להיות ברורה, ספציפית ומפורשת".

דנציגר קובע, כי סמכות שכזאת איננה בתקנות לשעת חרום, לפיהן "יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גוויתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה. המפקד הצבאי רשאי באותו צו להורות מי-ומי יקבור אותה גוויה ובאיזו שעה תיקבר". לדבריו, ההוראה אינה מפורטת די הצורף ולכן לא ניתן לראות אותה כמקור סמכות מפורש בנוגע להחזקת גופות לצורכי מיקוח. דנציגר אומר, כי התקנה "נועדה לטפל בעיקר במצבים חריגים שבהם לא ניתן היה להעביר את גופת המת לקרוביו". המחוקק לא נתן את דעתו על המצב הנדון ולכן אין סמכות חוקית, קובע דנציגר.

עוד אומר דנציגר: "טענת הדדיות לא יכולה להחליף דרישת סמכות. העובדה כי ארגון חמאס מחזיק בשבויים ונעדרים ישראלים, עשויה אולי להוות הצדקה מוסרית לפעולה הדדית, ברם היא לא מחליפה את החובה לפעול מכוח סמכות שבדין... החובה לפעול לפי חוק בו מוסדרת הפעלת הכוח השלטוני והמגבלות עליו חשובה בייחוד במסגרת הלחימה והמאבק בטרור, שאז הפעלת הכוח השלטוני מערבת פעמים קרובות שאלות הקשורות לזכויות אדם".

בסיום פסק דינו מדגיש דנציגר: "ההכרעה בעתירות אלה קשה לי עד מאוד. סבלם של השבויים והנעדרים הישראלים המוחזקים בשבי החמאס וכאבם של בני משפחותיהם, כבדים מנשוא. התוצאה האנושית קשה במיוחד בשעה שהמדינה מאמינה כי החזקת גופותיהם של המחבלים עשויה לסייע בהשגת עסקה להשבתם הביתה. עם זאת כשופטים, תפקידנו לפסוק על-פי דין ובהתאם לכללים המשפטיים המחייבים".

בדעת המיעוט שלו אומר הנדל, כי תקנות ההגנה לשעת חרום מסמיכות "את המפקד הצבאי לצוות על עיתוי, מקום ואופן קבורתן של גופות מחבלים, וכי שיקולים שעניינם שמירה על שלום הציבור וביטחונו – לרבות על-רקע הימצאות אזרחים, או גופות חללים, בידי האויב – מצויים בליבת סמכות זו. אין בשאיפה לקידום דין רצוי, קרי הסדר חקיקתי שלם ומקיף בסוגיה, כדי לטשטש את גרעין הסמכות שמפקיד בידי המפקד הצבאי הדין המצוי". עוד אומר הנדל, כי "אין להעניק לדרישת ההסמכה המפורשת ההלכתית פרשנות מילולית נוקשה ודווקנית".

לדעת הנדל, "בנסיבות אלה, אין ספק של ממש כי עיכוב גופות המחבלים נעשה לתכלית ראויה – קידום השבת האזרחים וחללי צה"ל המוחזקים בידי החמאס, והשפעה על המשא-ומתן בעניין באופן שיצמצם את הפגיעה בביטחון המדינה ושלום אזרחיה – ולא כאמצעי ענישה שרירותי", סבור הנדל.

את העותרים ייצגו עוה"ד מוחמד מחמוד ומוחמד אבו-סנינה, ואת המדינה - עוה"ד אבי מיליקובסקי, אבינעם סגל-אלעד ושרון אבירם.