מבחנים אוביקטיביים הם הקובעים האם פעילות מסוימת מהווה עסק לצורכי מס, ולא כוונתו הסובייקטיבית של הנישום - קובע (2.1.18) שופט בית המשפט העליון, דוד מינץ. קביעה זו היא מאבני היסוד של פסק הדין בו נקבע, שהשכרת עשרות נכסים בעת ובעונה אחת מהווה פעילות עסקית החייבת במס מלא ולא במס מחזור בן 10% בלבד.

מינץ קיבל את ערעורי המדינה בעניינם של עו"ד שרגא בירן והאחים דן ודפנה לשם, שהשכירו כל אחד 30-20 דירות וחנויות. בתי המשפט המחוזיים בירושלים ובתל אביב סברו שאין המדובר בפעילות עסקית, אץ מינץ הפך את ההחלטה. משמעות הדבר היא, שעזבונה של דפנה לשם ויבדל"א בירן ודן לשם יידרשו לשלם מיסים של מאות אלפי שקלים בגין השנים שבמחלוקת.

מינץ חוזר להלכה הוותיקה, לפיה "ההסדרים הפיסקאליים נועדו לחול על פעילויות על-פי מהותן ותוכנן הכלכלי, ולא על-פי משתנים הנתונים לשליטתו של הנישום". הוא דוחה את העמדה שהושמעה בשנים האחרונות, ולפיה יש לתת משקל משמעותי לכוונותיו של הנישום: "משקלה של כוונתו הסובייקטיבית של הנישום מאוד מוגבלת אפוא, וזאת לעומת עליונותה של המהות הכלכלית הנלמדת כתוצאה מהתבוננות חיצונית אוביקטיבית על הפעילות הנדונה. כל מסקנה אחרת, יהיה בה כדי לשים לאל את עיקרון התוכן הכלכלי ואף לפעוֹר פתח למניפולציות מצד נישומים המבקשים להימנע מתשלום מס ועל כן אינה רצויה מבחינת שיקולי המדיניות של גביית מס אמת".

מינץ מוסיף: "אין לשלול מכל וכל את האפשרות כי במקרים מסוימים כוונתו של
הנישום תתמוך מזה או תכרסם מזה במסקנה בדבר סיווגהּ של הכנסה נתונה. למשל,
כמעין 'שובר שוויון' במקרים גבוליים בהם הבחינה האוביקטיבית אינה מורה באופן
בהיר לכאן או לכאן. מכל מקום, שיקול זה ייבחן כאחד מתוך מכלול של נסיבות
במסגרת מבחן הנסיבות המיוחדות האופפות את העסקה, ולא כשיקול מכריע. היינו,
במקרים מעין אלה תרומתה של כוונת הנישום לסיווג ההכנסה אינה תרומה ישירה, אלא תרומה עקיפה בכך שהיא עשויה לשפוך אור על יישומם של מבחני העזר
האוביקטיביים וללמד על מה שאירע הלכה למעשה".

בנוגע להשכרת נכסים, אומר מינץ כי מבחינה משפטית מדובר בהכנסה פאסיבית, שהרי לנישום אין עבודה של ממש בייצורה. לדבריו, השאלה בכמה דירות מדובר היא בעלת חשיבות בסיווג ההכנסה, וככל שמספרן יעלה - יכבד הנטל על המבקש להוכיח שאין זו הכנסה עסקית. "ככל שגדלה כמות הנכסים המושכרים עד שעוברת לרמה המערכתית, קשה לתאר כיצד ניתן להפיק אף את ההכנסה הבסיסית עצמה מהשכרתם של כל הנכסים, לא כל שכן הפקתה ביעילות, בהעדר תשומה משמעותית של הון אנושי ויגיעה אישית". את הקו המספרי קשה לקבוע, ממשיך מינץ, אך כאשר מדובר ב-30-20 דירות - כמו בשני המקרים הנוכחיים - ודאי שמדובר בפעילות עסקית.

לשם ובירן חויבו בתשלום הוצאות בסך 50,000 שקל כל אחד. השופטים דפנה ברק-ארז ועוזי פוגלמן הסכימו עם מינץ. את המדינה ייצגה עו"ד טליה נעים, את לשם ייצגו עוה"ד עוזי שוחט, ג'ק בלנגה ויוסי רומנו, ואת בירן - עוה"ד בעז ברזילי וגלי ליבוביץ.