"כספי התשר בענף המסעדנות צריכים להיחשב כהכנסת המסעדה, וכל הכנסה של המלצר מתשר צריכה להיחשב כהכנסת עבודה שלו מאת מעסיקו. זאת, גם אם התשר שולם ישירות למלצר; גם אם הוא לא עבר דרך הקופה; גם אם שולם באמצעי תשלום נפרד מזה שבאמצעותו שולמה הארוחה; וגם אם הוא לא נרשם בספרי המסעדה או ביומן השירות". כך קובע לראשונה (יום ב', 26.3.18) בית הדין הארצי לעבודה, בפסק דין שייכנס לתוקף ב-1.1.19.

פסק הדין ניתן בידי הנשיא יגאל פליטמן עם פרישתו. על-פי פסק הדין, הוא נוגע ל-200,000 עובדים בענפי המסעדות, בתי הקפה ואולמות האירועים. משמעותו תהיה מניעת העלמות מס המוערכות ב-2-1 מיליארד שקל לשנה, סכומים שכיום אינם משולמים משום שהטיפים אינם מדווחים. פליטמן אומר, כי מאחר שלא נראה שהמחוקק אינו עומד לתת בקרוב את דעתו על הנושא - אין מנוס מלפסוק בו.

פליטמן מתייחס לפסקי דינו של בית המשפט העליון, בהם נעשתה אבחנה בין סוגים של טיפ לצורכי החיוב במס. המבחן המרכזי לצורכי מס הוא הוולונטריות: דמי שירות שהסועד נדרש לשלם מהווים הכנסה של המסעדה וחייבים ברישום שלה; דמי שירות שהסועד משלם באופן וולונטרי, הם הכנסה של המלצר והמסעדה אינה חייבת ברישומם. במקביל הייתה פסיקה של בתי הדין לעבודה בנוגע למעמדם של הטיפים לעניין שכר מינימום וביטוח לאומי.

דברי פליטמן, סיווג התשר המשולם ישירות למלצר כהכנסה של המלצר שלא מאת המעסיק, ו"מבחן הרישום בספרים" מעלים קשיים ניכרים: הביטוח הלאומי יחויב לשלם קצבאות על הכנסות שבגינן לא שולמו דמי ביטוח, הזכויות הסוציאליות של העובד יחושבו ללא הטיפים ודהיינו על בסיס נמוך מדי, המלצר עלול לקבל תוספות שכר שלא דווחו ולנהוג בחוסר תום לב, שכרו של המלצר מפוצל לשניים בצורה מלאכותית, וכאמור - המצב מאפשר העלמות מס במיליארדי שקלים.

פליטמן מוסיף, ש"מבחן הרלוונטיות" שוב אינו תואם את המציאות, שכן הוא הפך לנוהג המעוגן היטב בשטח ומהווה 15%-10% ממחיר הארוחה. הטיפ אינו נובע משירותו של המלצר הספציפי, אלא מכל שביעות רצונו של הסועד מהאוכל, השירות, האווירה וכן הלאה. "מתן התשר היה לנוהג מושרש היטב, העולה כמעט כדי נורמה משפטית בת-תוקף; נורמה שלפיה, מתוך תחושת מחויבות ולא כמחווה רצונית, משולם התשר למסעדה על-ידי הלקוח, ומחולק על-ידי בעל המסעדה בין נותני השירות ללקוח, כשכר עבודה עבור עבודתם הרגילה", קובע פליטמן.

מקביעה זו, ממשיך פליטמן, נגזרות מספר קביעות משנה: המעביד יכול להשתמש בכספי הטיפ אך ורק לתשלום שכר לעובדי שרשרת השירות; הוא לא יכול להשתמש בהם למימון זכויות סוציאליות; תשלומים אלו חייבים לבוא לידי ביטוי ברישומי המעסיק; המעסיק יכול להגיע להסכם עם עובדי שרשרת השירות על שימושים אחרים בכסף; בכל מקרה לא ישולם לעובד שכר פחוּת משכר המינימום או משכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו, לפי הגבוה; משכר העובד ינוכו כל תשלומי החובה שיש לנכות משכר עבודה; אי-תשלום דמי ביטוח לאומי בידי העובד לא יגרום לשלילת קצבאות משום שהוא אינו החייב בתשלום, אלא המעסיק.

פליטמן מציין: "אנו ערים לכך שפסיקתנו משנה את ההלכה הקיימת לרבות זו שנפסקה שלא על-ידי בית דין זה. אלא, שחוסר מעש המחוקק במשך כחמש שנים לשינוי הדין הבעייתי הקיים, והמציאות שחייבה אותנו ליתן מענה ראוי לתביעות התשר הרבות, חייבונו, להסדיר סוגיה זו מכוח סמכותנו הכללית במקרים המתאימים ביצירת משפט מקובל".

פסק הדין ניתן בענייניהם של המלצרים עומרי קיס ויחיאל בודה, שערעוריהם נדחו. השופטים ורדה וירט-ליבנה, לאה גליקסמן, אילן איטח ורועי פוליאק ונציגות הציבור מיכל בירון בן-גרא ויודפת הראל-בוכריס הסכימו עם פליטמן. את המלצרים ייצגו עוה"ד ינון תמרי, אורי אליאב ומיכל שווד; את המסעדות ייצגו עוה"ד אשר שור, יניב אופק וחיה קפלן-טובי; ואת הביטוח הלאומי - עוה"ד כרמית נאור ואורנה רוזן-אמיר. את ההסתדרות ייצגו עוה"ד ארנה לין, אסנת לונגמן ויעל סטמטי, את איגוד המסעדות ייצג עו"ד רני שוורץ, ואת היועץ המשפטי לממשלה - עו"ד יאנה סימקין.