המדינה עשויה להתקשות להוכיח את קיומם של יחסי שוחד כאשר קיימים יחסי חברות בין הנותן למקבל, אך הדבר בהחלט אפשרי וקיימות אינדיקציות להכרעה האם מדובר בשוחד. כך כותב סגן מנהל המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה, ד"ר מאור אבן-חן, בספרו "עבירות השוחד" שהושק בשבוע שעבר (10.4.18).
אבן-חן כמובן אינו מתייחס בספרו במישרין לפרשת
בנימין נתניהו ו
ארנון מילצ'ן, אלא סוקר את הפסיקה ומסיק ממנה האם וכיצד ניתן להוכיח עבירת שוחד במקרים כאלו. יצוין, כי אבן-חן אינו מהווה חלק מהצוות העוסק בפרשות נתניהו - המטופלות בפרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה) - אך עמדותיו עשויות לשקף את החשיבה המקובלת בפרקליטות (אם כי הוא מדגיש שמדובר בדעותיו הפרטיות).
לדברי אבן-חן, לא בכל מקרה בו מוכח שעובד ציבור קיבל מתנה על בסיס של חברות אישית, יוביל הדבר לזיכויו מעבירת שוחד; ייתכנו מקרים בהם יסודותיה של העבירה יתגבשו גם בין חברים. "עם זאת, קביעה עובדתית שלפיה מתקיימים בין הנותן את טובת ההנאה לבין הלוקח אותה יחסי חברות אמיתיים, תקשה מאוד לגבש את היסוד הנפשי הדרוש להוכחת העבירה".
במצבים כאלה, ממשיך אבן-חן, יש לבחון מהו הרכיב העיקרי שהוביל לטובת ההנאה: החברות או תפקידו של עובד הציבור. שאלה זו נבחנת מנקודת המבט של שני הצדדים, שכן כידוע בעבירת השוחד ייתכן מצב בו רק אחד מהם יבצע עבירה פלילית. אמת מידה ראשונית היא, כי "ככל שההיכרות האישית בין לוקח השוחד לבין הנותן אותו היא רופפת יותר, טובת ההנאה רבה יותר או הקשר עם התפקיד הדוק יותר, כך תגבר הנטייה להסיק מנסיבותיהן של הנתינה ושל הלקיחה את היסוד הנפשי הנדרש". אבן-חן אף מדגיש, כי גם מתנה בערך נמוך בין חברים, עלולה להוות שוחד.
אחת הדרכים לבדוק האם מדובר בשוחד, תהיה האם הנותן הוא בעל אינטרס מובהק בתפקידו של המקבל. כאשר קיים אינטרס ברור שכזה, תתקבל אינדיקציה לכך שמדובר בשוחד - אם כי גם כאן ייתכן שמדובר בטובת הנאה לגיטימית על בסיס חברי.
עוד יש לבחון מתי החלה החברות - לפני שעובד הציבור נכנס לתפקידו או רק לאחר מכן. בכל מקרה, יש לבחון במקרים כאלה גם את היקפה של טובת ההנאה והאם הנותן יכול להצביע על חברים נוספים שקיבלו ממנו מתנות בהיקף דומה. כדי לזכות את המקבל, יצטרך בית המשפט לקבוע שטובת ההנאה ניתנה על בסיס של חברות אמיתית, ולא על בסיס של אינטרסים המוסווים כידידות.
אבן-חן מוסיף: "שאלת מתן טובת ההנאה במקרים שבהם מתקיימים יחסי ידידות בין נותן טובת ההנאה לבין עובד הציבור היא שאלה מורכבת, שיש לבחון אותה בזהירות לצורך גיבוש יסודותיה של עבירת השוחד. ככלל, קיומם של יחסי חברות אינו מונע את גיבוש העבירה. גם חבר רשאי לתת שוחד, ויש לבחון כל מקרה לגופו.
"השאלה הרלוונטית במקרים אלה היא האם טובת ההנאה שניתנה לעובד הציבור, ניתנה בעד פעולה הקשורה לתפקידו, או עקב יחסי החברות. האם הצדדים היו מודעים לתכלית זו? קיומם של יחסי חברות אמיתיים בין הצדדים יקשה על גיבושה של עבירת השוחד, בעיקר לעניין גיבוש היסוד הנפשי של הצדדים.
"אולם, ניתן לגבש את עבירת השוחד גם במקרים שבהם מתקיימים יחסי חברות אמיתיים. זאת, על בסיס הנסיבות שבהן ניתנות טובות ההנאה ועל-פי מהות היחסים החבריים. במקרה של פעולה מעורבת, שבה קיימים גם מניע כשר וגם מניע פסול, טובת ההנאה כולה היא בבחינת שוחד".
בהמשך הספר עומד אבן-חן על האפשרות שסיקור תקשורתי אוהד ייחשב כשוחד - השאלה המרכזית בפרשה 4000 - וכך גם סיקור שלילי של מתחריו של נבחר הציבור. עם זאת, הוא מדגיש, בבחינת סיקור שכזה יש להיזהר שלא לפגוע בעקרונות יסוד חוקתיים, כמו חופש העיתונות ו
חופש הביטוי. "אין לראות בכל סיקור תקשורתי אוהד משום טובת הנאה הניתנת במכוון לנבחר הציבור", שכן אמצעי התקשורת יכול לעודד בצורה לגיטימית עמדה פוליטית מסוימת.
"יש לבחון כל מקרה לגופו, ורק במקרים המובהקים ביותר שבהם ברור, כי הסיקור התקשורתי האוהד נועד להעניק טובת הנאה הניתנת לנבחר הציבור בקשר לתפקידו, יהא בכך משום מתן שוחד. מקרים אלה יאופינו, בין היתר, ביחסים הדדיים של 'קח ותן' בין נבחר הציבור הזוכה לסיקור התקשורתי האוהד לבין הגורם הרלוונטי באמצעי התקשורת, יחסים אשר מהם ניתן ללמוד על מודעות הצדדים לעבירת השוחד", אומר אבן-חן.
