תביעות נגד ענקי הטכנולוגיה הבינלאומיים - דוגמת פייסבוק, גוגל ואמזון - יידונו בישראל גם אם בהסכמי ההצטרפות נקבע שהן יידונו בחו"ל. כך קובעת לראשונה (יום ה', 31.5.18) נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות. השאלה על-פי איזה חוק יידונו התביעות היא סוגיה נפרדת, וייתכנו מצבים בהם הדיון יתקיים בישראל לפי חוק זר.

פסק הדין ניתן בנוגע לבקשה לתביעה ייצוגית נגד פייסבוק, אך עקרונותיו חלים בכל המקרים הדומים. חיות אומרת כי אין חולק על כך שהחוזה בין החברה הזרה לבין הלקוח הישראלי הוא חוזה אחיד, וכי חוק החוזים האחידים כולל רשימה של תנאים שלא ניתן לכלול בחוזה שכזה ושדינם להתבטל אם נכללו בו בכל זאת. עוד קובע החוק, כי אין תוקף לתנאים מקפחים ובלתי סבירים - אם כי הוא אינו מגדיר אותם, שכן הללו משתנים ממקרה למקרה.

בחוזה עם פייסבוק נקבע, כי תביעות נגדה יתבררו רק בקליפורניה. חוק החוזים האחידים אומנם קובע, כי "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות - בטל". אולם, אומרת חיות, אין זה בטוח שקביעת מקום שיפוט ספציפי מהווה הפרה של סעיף זה. גם הצדדים התמקדו בשאלה האם מדובר בתנאי מקפח או בלתי סביר, וזהו המסלול בו מכריעה חיות.

החוק קובע, כי "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט" בחוזה אחיד ייחשב כמקפח עד שיוכח אחרת. פייסבוק לא הצליחה להוכיח שהתנאי אינו מקפח, קובעת חיות. ייתכן שקביעת מקום השיפוט בקליפורניה מרתיעה ישראלים מלתבוע אותה - ועד היום לא הוגשה נגדה כל תביעה ישראלית במדינה זו - ובכל מקרה, תנאי החוזה בכללותם מלמדים שזהו תנאי מקפח. העובדה ששירותיה של פייסבוק ניתנים בחינם אינה מעניקה לה חסינות מפני תביעה בישראל, ואין היא תלויה בכך שענייניה יידונו תמיד רק בקליפורניה.

חיות מוסיפה: "לא מדובר במצב שבו הספק מרע עם הלקוח במקום אחד על-מנת שיוכל להיטיב עמו במקום אחר, אלא בהרעת תנאים שכל מטרתה היא להיטיב עם הספק ולהגן על האינטרסים שלו מעבר לנדרש... חוסר האפשרות לנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות [פייסבוק] בארץ מציב את המשתמש הישראלי בפייסבוק בסיכון שלא יוכל לזכות בסעד במקרה שייפגע מהן. פשיטא כי אין בתועלת שמניבה האפשרות להשתמש בפייסבוק בחינם כדי לפצות על סיכון כה חמור".

עוד טענה פייסבוק, כי בשל היקף שירותיה - אין היא יכולה לנהל הליכים בעשרות מדינות. חיות דוחה טענה זו: "טענה זו לא נתמכה בראיות כלשהן ודי בכך על-מנת לדחותה. בנוסף על כך, טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה שפייסבוק אירלנד פוטרת חלק מהמשתמשים בפייסבוק מתניית השיפוט הזר". גם אם לפייסבוק יש אינטרס להידון רק בקליפורניה, היא לא הסבירה מדוע האינטרס שלה גובר על זה של משתמשיה הישראלים להידון בארץ.

עוד אומרת חיות: "פייסבוק אירלנד היא חברת ענק זרה הפועלת במספר רב של מדינות בעולם ועובדה זו מקשה על משתמשים ישראלים בפייסבוק לתבוע אותה. לפייסבוק אירלנד אין תמריץ של ממש להתחשב בזכויות ובאינטרסים של הצרכן הישראלי ומסיבה זו עמדת המיקוח של הצרכן הישראלי אל מול פייסבוק אירלנד היא גרועה במיוחד. מאפיינים אלו של ההתקשרות בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק מצדיקים קיומו של פיקוח הדוק על פעילותה והחלת סטנדרט ביקורת מחמיר עליה".

סעיף נוסף בחוזה ההתקשרות עם פייסבוק קובע, כי תביעות נגדה יתבררו לפי הדין בקליפורניה; החברה ביקשה לקבוע, שהדין המהותי של מדינה זו יחול אם התביעה נגדה תתברר בישראל - ובנקודה זו קיבלה חיות את ערעורה. על התובע להוכיח ששימוש בדין הזר ימנע ממנו להעלות טענות מסוימות, ובמקרה הנוכחי הוא לא הרים נטל זה.

לדברי חיות, "שיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת מאפיינים דומים לשיטת המשפט בישראל ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות. התקדימים והחוקים במדינה זו הם בשפה האנגלית המובנת לרבים מתושבי ישראל והם נגישים באמצעות האינטרנט. בנסיבות אלו, ניתן להניח כי אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתניה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על-פי דיני מדינת קליפורניה... מקובלת עלי טענתה של פייסבוק אירלנד, כי תניית ברירת הדין באה להגן על אינטרס עסקי לגיטימי וכי יכולתה לכלכל את צעדיה בצורה מושכלת תלויה בכך שתהיה כפופה למערכת דינים אחת, בייחוד בהינתן ההיקף האדיר של המשתמשים בפייסבוק הפרושים בכל רחבי הגלובוס".

חיות קיבלה חלקית את ערעורה של פייסבוק על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת אסתר שטמר) שלא לדחות על הסף את בקשתו של אוהד בן-חמו לאשר תביעה ייצוגית נגדה. כאמור, התביעה תידון בישראל - אך בן-חמו יצטרך לתקן אותה כך שתתאים לחוק בקליפורניה. המשנה לנשיאה חנן מלצר והשופטת ענת ברון הסכימו עם חיות. את פייסבוק ייצגו עוה"ד יעקב שרביט ושי כגן, ואת בן-חמו - עוה"ד עמית מנור וגרגורי פאוסט-קורצ'מני.