המקרים שבהם רשות המיסים מפסידה בבית המשפט אינם רבים, אבל כשהיא כבר מפסידה, זה עולה לה הרבה מאוד כסף: והפעם - מאות מיליוני שקלים שהיא דרשה, אך לא תקבל, מחברת דלק הונגריה, שהייתה בעבר חלק מקבוצת דלק של איש העסקים יצחק תשובה, אך נמכרה על-ידי הקבוצה ב-2011.

את ההפסד של מאות המיליונים נאלצת רשות המיסים לספוג, לאחר שבית המשפט המחוזי מרכז בלוד קיבל ערעור שהגישה דלק הונגריה, הנחשבת חברה ישראלית לצורכי מס, על שומות מס שהוצאו לה בגין מכירת מניותיה בחברה זרה בשנים 2012-2013. המחלוקת עסקה בסוגיית מיסוי "רווחים הראויים לחלוקה" לפי סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה, ובשאלה אם הסעיף חל בנסיבות מכירת מניות של חברה זרה.

הסעיף קובע כי בעת מכירת המניות יראו את "הרווחים הראויים לחלוקה" (הסכומים שניתן היה לחלקם כדיבידנד) כאילו חולקו כדיבידנדים בטרם המכירה, ובתנאי שסכום רווחים אלה לא יעלה על סכום הרווחים "שנתחייבו במס" לאורך שנות פעילותה של החברה. המשמעות של החלת הסעיף היא: שיעור מס נמוך יותר על מכירת המניות - 10% במקום שיעור מס של 25% המוטל על רווח הון.

הצדדים - דלק הונגריה ופקיד השומה - היו חלוקים בשאלת ההכרה ב"רווחים ראויים לחלוקה" בסך של כ-375 מיליון שקל. פקיד שומה נתניה סבר כי סעיף 94ב לא חל במקרה של מכירת מניות של חברה זרה, ועל כן חל על החברה שיעור מס גבוה יותר.

בית המשפט דחה עמדה זו והורה לפקיד השומה לתקן את השומה שהוציא לדלק הונגריה, תוך שהוא מפחית את חבות המס שלה במאות מיליוני שקלים.

מכירת מניות במיליארדי שקלים

מחלוקת המס נגעה לעסקה שבוצעה בשנים 2012-2013, שבמסגרתה מכרה דלק הונגריה את מניותיה בחברה האמריקנית דלק US, המפעילה בתי זיקוק ותחנות דלק בארה"ב ונסחרת בוול סטריט. דלק הונגריה קיבלה בתמורה למכירת אחזקותיה סכום כולל של למעלה מ-2.5 מיליארד שקל.

התמורה מהמכירה נחשבה כרווח הון שבגינו הייתה חייבת דלק הונגריה במס. אולם, במסגרת חישוב רווח ההון ממכירת מניות דלק US הפחיתה דלק הונגריה בשנת 2012 סך של כ-91.6 מיליון שקל, ועוד כ-282.8 מיליון שקל בשנת 2013 - וזאת, בנימוק שיש למסות את כספי התמורה בשיעור המס שהיה חל אילו הם היו מתקבלים כדיבידנד (כלומר מיסוי התמורה כרווחים הראויים לחלוקה) לפי סעיף 94ב לפקודה - היינו שיעור מס של 10%, במקום שיעור מס של 25% המוטל על רווח הון.

פקיד השומה נתניה לא קיבל את החישוב שערכה החברה, שהפחית את חבות המס שלה במאות מיליוני שקלים, והוא הוסיף, במסגרת צווים שהוציא לחברה, את כל הסכומים שהיא הפחיתה. זאת, תוך שהוא טוען כי החברה אינה זכאית לחישוב המס לפי סעיף 94 לפקודה.

במה דברים אמורים? רווחיה של חברה המוחזקת על-ידי נישום ניתנים למימוש בשתי חלופות: הראשונה - חלוקת הרווחים כדיבידנדים; והשנייה - במכירת המניות של החברה, כך שתמורתן תשקף גם את הרווחים הצבורים בחברה. בסעיף 94ב לפקודת מס הכנסה ביקש המחוקק ליצור "אדישות מיסויית" בין שתי החלופות הנזכרות, כך ששיעור המס לא ישפיע על המתווה העסקי שבו יבחר הנישום.

דלק הונגריה - באמצעות עורכי הדין דניאל פסרמן, שלומי אביעד זידר ומיכל קרצברון ממשרד גורניצקי - הגישה ערעור על השומות שהוצאו לה, בטענה כי תכלית סעיף 94ב לפקודה היא שמירה על ניטרליות בין שתי הדרכים למימוש רווחיה הצבורים של חברה שכבר התחייבו במס חברות - מכירת מניות או חלוקת דיבידנד, כמו גם מניעת הטלתו של מס ביתר על רווחיה הצבורים.

מנגד טען פקיד השומה - באמצעות עו"ד אלפא ליבנה מפרקליטות תל אביב - כי גישתה של דלק הונגריה, פירושה "דילוג" על שלב חיוב רווחי החברה במס החברות בישראל, בשלב המיסוי הראשון, ובד-בבד קבלת הקלה במס בישראל בדמות שיעור מס מופחת בשלב השני, אף שלא הושת חיוב במס בשלב הראשון. לשיטת פקיד השומה, סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה אינו חל כאשר מדובר ברווחים שנצברו בחברה זרה. פקיד השומה ביקש לפרש את החוק כך ש"המחוקק ראה לנגד עיניו דווקא רווחים ראויים לחלוקה במכירת מניות חברה ישראלית, ולא במכירת מניות חברה זרה".

גמישות בעסק ויעילות כלכלית

שופט המחוזי, שמואל בורנשטין, דחה את עמדת רשות המיסים בנוגע לפרשנות סעיף 94ב ותחולתו, תוך שהוא מציין כי הרעיון העומד בבסיס סעיף 94ב לחוק הוא "לאפשר גמישות בחיי העסק, תוך הימנעות מפעולות שאינן יעילות מהבחינה הכלכלית והנעשות אך ורק מטעמי מס".

השופט הוסיף כי "מטרת סעיף זה היא לגרום לכך שהנישום יהיה 'אדיש' מבחינת תוצאות המס, בין מצב שבו ימשוך את הרווחים מהחברה המוחזקת, לבין מצב שבו ימכור את מניות החברה בטרם חלוקת הדיבידנדים".

עוד ציין השופט כי "אין מקום להבחין בין מצב שבו החברה הישראלית פועלת בחו"ל באמצעות סניף (או חברה-בת ישראלית), לבין מצב שהיא פועלת באמצעות חברה זרה; התפיסה ביסוד הזיכוי העקיף (ההסדר בסעיף 94ב, א' ל"ו) רואה בחברה-האם ובחברה-הבת כגוף כלכלי אחד, שאינו מצדיק הבדל בתוצאת המס בין מצב שבו חברה ישראלית פועלת בחו"ל באופן ישיר (דהיינו מקימה סניף) לבין מצב שבו היא מקימה חברה-בת זרה".

עוד הוסיף בורנשטיין: "יש לשאוף לכך כי תוצאה המס לא תשתנה, בין אם החברה-האם הישראלית מכרה את מניותיה בחברה-הבת הזרה כאשר הרווחים נותרים באותה חברה, לבין אם החברה-האם משכה דיבידנד ואז מכרה את המניות. כזכור, הרעיון העומד ביסוד סעיף 94ב הוא בדיוק זה".

בסופו של יום, קבע השופט, הסוגיה - מהם רווחים החייבים במס לפי הסעיף - ראוי שתיבחן באופן מהותי ולא באופן טכני, וראוי כי התוצאה הסופית תהה מושתתת על עקרונות מיסוי כוללים וקוהרנטיים, תוך פרשנות רחבה, "ולא להיתפס לפירוש דווקני" (אמירה שהופנתה לרשות המיסים).

השופט, שפירש במסגרת 42 עמודי פסק הדין את הפרשנות שלו לסעיף 94ב, אף מצא לנכון להעיר על הניסוח הבעייתי של סעיף 94ב וציין: "אין להחזיק את המחוקק כמי שעושה מלאכת מחשבת בכל הנוגע לניסוחן של הוראות דין בתחום המס, ובמיוחד בתחום המיסוי הבינלאומי. הדבר נכון גם בשימוש שהוא עושה במונח 'מס'. צא וראה כי אומנם המונח 'מס' - משמעו אך ורק מס המוטל על-פי הפקודה, על שום מה מצא לנכון למעט מהגדרת 'מס' שבסעיף 94ב, מס זר? והרי מס ששולם מחוץ לישראל ממילא אינו בגדר 'מס' לפי סעיף 1 לפקודה".

בסוגיה נוספת שבה עסקה השומה קיבל בית המשפט את עמדת פקיד השומה, אך "מאחר שערעורה של החברה בסוגיה המרכזית והעיקרית התקבל", בית המשפט פסק הוצאות לטובת החברה.

מרשות המיסים נמסר בתגובה: "אנו לומדים את פסק הדין על השלכותיו ובוחנים את האפשרויות העומדות בפנינו".