כלל שיקול הדעת העסקי לא יחול על החלטות שעניין חובת הדיווח לציבור של חברה בורסאית - סבור (12.9.18) השופט
עופר גרוסקופף. פסק דינו של גרוסקופף, בו דחה על הסף את תביעת מפרקי בטר פלייס נגד בכירי החברה, כולל קביעות עקרוניות שלו בדיני חברות בכלל ובהפעלת שיקול הדעת העסקי בפרט.
פסק דין זה אומנם ניתן בכובעו של גרוסקופף כשופט בבית המשפט המחוזי מרכז, אך לדבריו יש חשיבות יתרה בשל תפקידו הנוכחי כשופט בבית המשפט העליון. לאור התמחותו האקדמית והשיפוטית של גרוסקופף במשפט עסקי, סביר להניח שבשנים הבאות הוא יעסוק בתחום זה בבית המשפט העליון ואולי גם יהיה אחד מקובעי דרכו.
גרוסקופף עוסק בחלק הראשון של פסק הדין בשאלת היישום בפועל של כלל שיקול הדעת העסקי, המגן על נושאי משרה אם החלטותיהם התקבלו ללא
ניגוד עניינים,
בתום לב ובצורה מיודעת (כלומר כאשר כל המידע הרלוונטי מצוי בפניהם). הוא מדגיש, כי כלל זה אינו פוטר את נושאי המשרה מחובת הזהירות, "אלא רק ממיר את הביקורת השיפוטית על עמידתם בסטנדרט הנדרש מביקורת מהותית ('האם ההחלטה העסקית הייתה רשלנית?') לביקורת פרוצדורלית ('האם ההחלטה העסקית התקבלה באופן ראוי?')".
לאחר מכן דן גרוסקופף במספר שאלות מעשיות הנובעות מכלל זה. הוא אומר, כי שיקול הדעת העסקי מגן רק על נושאי משרה בחברה ולא על אנשי מקצוע מחוצה לה, כגון יועצים משפטיים ורואי חשבון. הכלל יחול על החלטות המשרתות את טובת החברה, ולא על כאלו המיועדות להגן על צדדים שלישיים - כגון משקיעים פוטנציאליים. מכאן מגיע גרוסקופף למסקנה, כי החלטה בנוגע לחובת הדיווח, תיבחן לגופה ולא רק לגבי הפרוצדורה בה התקבלה.
לדברי גרוסקופף, הקושי הגדול ביותר הוא לקבוע האם ההחלטה התקבלה בצורה מיודעת. לדעתו, מי שמבקש לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי בנוגע לקבלת החלטה מיודעת, יכול לעשות זאת בשלוש חזיתות: לטעון שבפני הדירקטוריון לא עמד כל המידע הנחוץ; לטעון שמקבלי ההחלטות לא הפעילו שיקול דעת עצמאי; ולטעון שההחלטה התקבלה בצורה פזיזה - דהיינו באדישות או אף מתוך כוונה לגרום נזק לחברה.
גרוסקופף מרחיב את הדיבור בנוגע למידע שצריך לעמוד בפני מקבלי ההחלטה. אין לדרוש יידוע מירבי וגם לא יידוע התואם את המקובל, אלא להסתפק בדרישת מינימום לגבי מידע חיוני. יש לבחון את קבלת ההחלטה על-פי הדרך בה נהוג לעשות זאת בעולם העסקי ולא בעולם המשפטי, על-פי הדרך בה נוהג נושא משרה סביר. כמו-כן, יש לבחון את הנסיבות בהן התקבלה ההחלטה, שכן לרוב החלטות עסקיות מתקבלות בלחץ זמן ותחת מידע חלקי. לבסוף, אינדיקציות כמו מספר הדיונים ואורכם יכולות לסייע בהכרעה - אך הן רק אינדיקציות.
לגבי שיקול הדעת העצמאי אומר גרוסקופף, כי "כאשר ההכרעה מתקבלת על-ידי גורם המצוי במעלה ההיררכיה התאגידית, ממילא אין לבוא בטענות בגין 'אי הפעלת שיקול דעת עצמאי' כלפי נושאי משרה שפעלו ליישום ההחלטה, בהתאם להנחיות שניתנו להם". הדבר נכון גם במישור החברות: "תפקידן של החברות-הבנות הוא לממש החלטות אשר התקבלו על-ידי חברת-האם, וממילא לא ניתן לבוא לנושאי המשרה בחברות אלו בטענות על כך שמילאו את חובתם".
