נאשם יכול ליהנות מהגנה מן הצדק גם כאשר פעולותיה של הרשות לא נעשו בכוונה, אלא נגרמת פגיעה קשה בתחושת הצדק בשל מעשים בלתי מכוונים שלה, כגון רשלנות או טעות - קובע (יום ד', 31.10.18) המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, חנן מלצר.

המדינה טענה, בשני תיקים שהדיון בהם אוחד, שיש לחזור לגישה הצרה של הגנה מן הצדק שנקבעה בפסיקת בית המשפט העליון, ולפיה יש להחיל את מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" רק כאשר מגלות רשויות האכיפה "התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. מדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלי נפגעת". מלצר אומר, שגישה זו עומדת בניגוד להתפתחות פסיקת בית המשפט העליון, המרחיבה הגנה זו.

לדברי מלצר, רק בארה"ב קיימת דרישה שפעילות הרשות תהיה זדונית, וזאת בשל המאפיינים המיוחדים של שיטת הממשל שם והיחסים בין הרשויות. אין מקום לדרישה כזאת בישראל; "שיקולים משמעותיים עומדים ביסוד ההכרה בקיומם של שיקולי צדק המעניקים לנידון מחסה מפני רשויות האכיפה - מבלי לייחס משמעות מכרעת לשאלת קיומו של מניע, או מטרה זרה בבסיס פעולת האכיפה.

"...יש לפרש את עקרון ההגנה מן הצדק באופן שיביא להגשמת ערכי השוויון בפני הדין, ומימוש זכותו של הנאשם להליך הוגן, באופן מלא, כאשר לשאלת המניע ישנה במקרה שכזה חשיבות פחותה. ערכי יסוד אלה, מורים אפוא על מתן פרשנות רחבה לעקרון-מגן זה, באופן ש'דלתותיו' יהיו פתוחות לרווחה, גם לנאשם הטוען לחוסר צדק, בשל פעולות רשלניות, או בגין טעות או מחדל מצד רשויות האכיפה".

מלצר מוסיף: "דרישת המניע, או הכוונה הפסולה כתנאי לתחולתה של הפליה אסורה, עלולה להציב רף דיוני בלתי-עביר עבור קרבנות האפליה, ובכך היא תמנע סעד מאותם פרטים שנפגעו מהפליה לא מכוונת. גישה זו נעדרת הצדקה גם מהפן המהותי, שכן הפליה היא תופעה חברתית פסולה כשלעצמה, שאיננה נוגעת, בהכרח, להתנהגותו הפגומה, או הזדונית של המפלה. משכך, מתן 'הכשר' למקרים בהם טעות, מחדל, או רשלנות מצד הרשות הביאו לאכיפה מפלה, פוגע באינטרס הציבורי למגר כל תופעת הפליה באשר היא".

נימוק נוסף בפיו של מלצר: "הפעלת ההגנה מן הצדק כוללת בחובה, באופן מובנה, גם ביקורת על שיקול הדעת שהפעילה הרשות. נוכח זאת, הגבלת האפשרות להחיל את דוקטרינת ההגנה מן הצדק למצבים בהם אין בבסיס החלטת הרשות משום מניע פסול, עלולה, על פני הדברים, לפגוע באפשרות העקרונית לערוך ביקורת שיפוטית אפקטיבית על הגשת כתבי אישום".

לצד כל אלו, מלצר מדגיש: "ברי כי אין בכך כדי ללמד שיש לייחס משקל ממשי לכל טענה באשר לטעות, או למחדל מצד רשויות האכיפה, אלא לליקוי מהותי שכזה. הנה כי כן, לאחר שצלח הנאשם את המשוכה המקדמית להצביע ולהוכיח כי המעשה המינהלי עולה כדי 'פגם' - בית המשפט יידרש לבחינת הטענה להגנה מן הצדק לגופה, בקביעת עוצמתם של הפגמים, ופגיעתם בתחושת הצדק וההגינות.

"בשלב שלאחר מכן יש לאזנם ביחד עם יתר השיקולים, הערכים והאינטרסים המצדיקים את ניהול ההליך הפלילי. בקשר לכך יש לשים אל לב, כי יש להעניק משקל בשלב השני גם לעובדה כי הרשות פעלה בתום לב, ללא מניע פסול, או כוונת זדון. מטבע הדברים, התוצאה תהא שרק מקרים נדירים וחריגים בהם נטענה טענה לאכיפה מפלה שאיננה תוצאה של כוונת זדון יקימו לנאשם הגנה מן הצדק".

ברמה המעשית אומר מלצר, כי אכיפה בררנית בלתי מוסברת ובלתי מוצדקת - גם אם מקורה בטעות או במחדל, ולא בכוונת מכוון - יכולה להקים טענה להגנת מן הצדק למי שהועמד לדין. כך גם לגבי שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב האישום, אם התמשכות ההליכים פוגעת בצורה משמעותית ביכולתו של הנאשם להתגונן.

מלצר החליט לאמץ פסקי דין אשר החילו את ההגנה מן הצדק בשתי פרשות בהן לא נטען שהמדינה פעלה במזיד, אלא מתוך רשלנות או בצורה בלתי מוסברת. בשל כך בוטל כתב האישום נגד יוסי ורדי וששון מועלם, אשר חתמו על היתרי בנייה בחמת גדר בניגוד לתוכנית החלה על האיזור, וזאת במסגרת תפקידם בוועדה המקומית. המדינה לא פעלה במשך שנים כלפי הבנייה הבלתי-חוקית באתר והגישה את כתב האישום שמונה שנים לאחר החתימה על ההיתרים.

כמו-כן, בוטל כתב האישום נגד מוחמד חיג'אזי, חייר אללה חמאיסי ועליא רחאל - שלושה מורים שקיבלו במרמה תואר אקדמי שהעניק להם תוספת שכר. הסיבה לכך הייתה שרק 15 מבין 100 המורים שפעלו כך הועמדו לדין, ובפיה של המדינה לא היה הסבר מספק לאכיפה בררנית זו.

השופט בדימוס אורי שהם הסכים עם מלצר, ואילו השופטת ברק-ארז חלקה עליו לגבי המסקנה האופרטיבית הנוגעת למורים. את המדינה ייצגו עוה"ד אריה פטר, עמית אופק ונעמי גרנות; את נאשמי היתרי הבנייה ייצג עו"ד קובי אסולין; ואת המורים - עו"ד אחמד מסאלחה.