בית המשפט העליון דחה (יום ד', 21.11.18) עתירה נגד צו שהוצא בשנת 2002 ומאפשר להחזיר קרקע בשכונת סילוואן שבמזרח ירושלים לבעליה היהודים. עם זאת, השופטת דפנה ברק-ארז מדגישה שפסק הדין עוסק רק בצד המינהלי של המחלוקת ועדיין יש צורך בבירור פרטני של הזכויות אל מול התושבים הנוכחיים.

מדובר בחמישה דונמים בשכונה הנמצאת מדרום לעיר העתיקה, בסמוך לנחל השילוח ולעיר דוד. הקרקע נרכשה בידי יהודים בשנות ה-80 של המאה ה-19, ובשנת 1899 הוקם הקדש לניהולה. לאחר מלחמת העצמאות עברה הקרקע, כרכוש אויב, לניהולו של האפוטרופוס הכללי הירדני.

לאחר מלחמת ששת הימים הועברה הקרקע לניהולו של האפוטרופוס הכללי הישראלי, אשר בשנת 2002 הוציא - במסגרת סמכותו - "תעודת שחרור" לנאמני ההקדש יצחק רלב"ג, מרדכי זרביב ואבי שפרמן. בתעודה הודגש, כי היא "אינה מהווה הוכחה לבעלות לגבי המקרקעין", וכי שחרור הנכסים "ניתן בכפיפות לזכות צד שלישי אם קיימת זכות כזו". מאז מתנהלים הליכים אזרחיים בין הנאמנים לבין 104 תושבי סילוואן המתגוררים כיום במבנים שעל אותה קרקע, שרובם הוקפאו עד להכרעת בג"ץ.

התושבים ביקשו מבג"ץ לבטל את תעודת השחרור, בטענה שההקדש כלל לא רכש את הבעלות בקרקע, לא ניתן לזהות כיאות את השטח בו מדובר, נפלו פגמים בהוצאת התעודה וההחלטה היא בלתי מידתית בשל הפגיעה הקשה בהם. המדינה והנאמנים טענו שיש לדחות על הסף את העתירה בשל שיהוי וקיומו של פסק דין חלוט, ולגופם של דברים - משום שהוצאת התעודה הייתה תקינה, הקרקע ניתנת להעברה והנאמנים הם הראויים לקבל אותה.

ברק-ארז דחתה את טענות הסף של המדינה והנאמנים, אך קיבלה את טענותיהם הענייניות. לדבריה, בג"ץ אינו הערכאה המתאימה לבירור הטענות העובדתיות של התושבים, ואלו צריכות להתברר בבתי המשפט הדנים בסכסוך. כל שיש לבדוק בבג"ץ הוא את התקינות המינהלית של הוצאת תעודת השחרור, ובכך לא נפלו פגמים.

לדברי ברק-ארז, נאמני ההקדש הם הראויים לקבל את הקרקע; התושבים לא סתרו את חזקת התקינות המינהלית העומדת לאפוטרופוס הכללי; ולא נפל פגם בהוצאת התעודה. עם זאת, כאמור, ברק-ארז מדגישה שנותרו מחלוקות עובדתיות אותן יש לברר בערכאות המתאימות ואשר יכולות להשפיע על זכויותיהם של התושבים. היא מסיימת בקריאה למדינה לשקול מתן פיצוי לתושבים המפונים בנסיבות כאלו, בעיקר מן ההיבט האנושי.

השופטים ענת ברון ויוסף אלרון הסכימו עם ברק-ארז. את התושבים ייצגו עוה"ד יזיד קעואר, זיאד קעואר, עלאא
מחאג'נה ומוחמד דחלה, את המדינה ייצגה עו"ד נטע אורן, ואת נאמני ההקדש - עו"ד אברהם סגל.