לא בכל מקום בו נקבע שיש אשם תורם של נהג בתאונת דרכים, תהיה לנהג האחר עילת תביעה עצמאית נגדו. בית המשפט יצטרך להכריע בכל מקרה לגופו - קובע (יום ב', 26.11.18) בית המשפט העליון, בפסק דין לו יש משמעות לאלפי תביעות ביטוח ותביעות קטנות מדי שנה.

השאלה שעמדה להכרעה בפני השופט יצחק עמית הייתה, האם כאשר בית המשפט קובע שנהג פלוני נושא באשם תורם בתאונה עם נהג אלמוני, יכול נהג אלמוני לתבוע את פלוני לפיצוי באותו שיעור. למשל: אם נקבע כי לפלוני יש אשם תורם של 30%, האם המשמעות היא שעל פלוני לפצות את אלמוני ב-30% מן הנזק שנגרם לרכבו. ובמילותיו של עמית: מה היחס בין אשם תורם לבין אשם יוצר אחריות.

ברמה העקרונית, אמר עמית, "כאשר בית המשפט קובע רשלנות תורמת של ניזוק, אין לפנינו שני מעוולים, אלא מעוול אחד שגרם באשמו לנזק, מול ניזוק שהתרשל כלפי עצמו ולכן יש להפחית מהנזק שנגרם לו. פועלו של האשם התורם הוא אפוא בהפחתת הפיצוי לניזוק ולא בחיובו בפיצוי למזיק. ככלל, אשם תורם, כשמו כן הוא, משמש כצינה ולא כחנית, ויסודותיו ורכיביו שונים מאלה של אשם יוצר אחריות".

לגבי תאונות דרכים אומר עמית: "במקרים לא מעטים של תאונות דרכים בהן נגרמו נזקי רכוש-רכב, הנהג יכול לחבוש שני כובעים - גם כניזוק וגם כמזיק כלפי הצד השני. מכאן המחלוקת שנתגלעה בפסיקת הערכאות הדיוניות בשאלה אם אשמו התורם של הניזוק יכול להקים עילת תביעה עצמאית לצד השני, ובמילים אחרות - אם אשמו התורם של הניזוק מהווה גם אשם יוצר אחריות".

עמית סוקר את הפסיקה בבתי המשפט המחוזיים בארץ ובחו"ל וממשיך: "צר לי לאכזב את הקורא אשר מצפה להכרעת גליוטינה בין שני הזרמים. כשלעצמי, אני שותף לאמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי [בנצרת] כי 'מענה לשאלה אימתי מושג ה'אשם' חופף למושג 'אשם תורם' עשויה להשתנות ממקרה למקרה, לפי נסיבותיו'... אין לקבוע מדיניות גורפת על סמך מקרי הקיצון, אך בה-בעת אין להתעלם מקיומם או מהצורך בהכרעה צודקת בהם. לעיתים ראוי לאפשר לנתבע לדרוש פיצוי בהסתמך על אשמו של התובע, ולעיתים נסיבות המקרה תובלנה לתוצאה ההפוכה. כל מקרה לגופו".

עמית מדגיש: "איני סבור כי קביעת אשם תורם בתביעות נזקי רכוש-רכב, יוצרת מיניה וביה אחריות כלפי הצד השני". הוא אומר, כי קביעה אוטומטית אומנם עשויה להפחית את כמות התביעות בגין כל תאונה, אך היא גם מעוררת חשש מפני קומבינות שמטרתן תהיה להערים על חברות הביטוח ועלולה להוביל לתוצאה שאינה צודקת אם קיים פער ניכר בין שווי כלי הרכב המעורבים".

בפיו של עמית גם הנחיה מעשית לבתי המשפט: "על בית המשפט אשר דן בתביעה הראשונה המתייחסת לתאונה, להיות ער לכך שמתנהל או עשוי להתנהל הליך נוסף בגין אותה תאונה וכי פסק דינו יחייב בתיק השני... לכן, כאשר בית המשפט מוצא כי אחריותו של אחד הצדדים לתאונה היא האחריות העיקרית, ואשמו של הצד השני הוא בבחינת אשם תורם בלבד, רצוי כי יבהיר את כוונתו בדרך כפולה: להשתמש במינוח 'אשם תורם' ולשם הזהירות, גם להבהיר במפורש כי ככזה, אין מדובר באשם המקים עילת תביעה עצמאית לטובת הצד שכנגד. לטעמי, לא רק שסמכותו של בית משפט לעשות כן, אלא שהדבר אף רצוי למניעת התדיינויות נוספות. לעומת זאת, השימוש במונח 'חלוקת אחריות' בין שני בעלי הרכב, משתמע כהטלת אחריות הדדית יוצרת אחריות, ולכן יש להשתמש במונח זה כאשר זו אכן הכוונה".

עמית אומר שעל בתי המשפט להקפיד על המינוחים הנכונים גם כאשר מדובר בפסקי דין הניתנים על דרך הפשרה, ואשר בדרך כלל אינם מנומקים. עוד הוא מציין, כי הדרך הנכונה היא לאחד את כל התביעות סביב אותה תאונה בפני אותו שופט, ואם הדבר אינו אפשרי - על הצדדים ליידע על בתי המשפט בדבר קיומם של הליכים מקבילים.

הדברים נאמרו בהחלטתו של עמית לדחות את ערעורה של רונית קסברי על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת, בנוגע לתאונה בין מכוניתה לבין זו של אברהם רוזן, כאשר נקבע שהאשם התורם של רוזן אינו מקנה לה זכות לפיצוי ממנו. השופטים נעם סולברג ודוד מינץ הסכימו עם עמית. את קסברי ייצג עו"ד אלון הוברמן, ואת רוזן - עו"ד אייל חן.