הלכת זייצוב נ' כץ

אישה פנתה, עוד בטרם נישואיה, לייעוץ גנטי בכדי לברר, אם מחלה תורשתית מסוימת (הידועה בשם "הנטר", הקיימת בקרב משפחתה, עלולה לפגוע בצאצאיה לעתיד, שאם כך הדבר, נחושה היא בדעתה לא להביא ילדים (זכרים) לעולם. הרופאה היועצת, כתוצאה ממעשה רשלנות בעריכת הבדיקות או בהסקת המסקנות מהן, קבעה, שאין חשש כזה.

על סמך חוות הדעת הרתה האישה, וילדה בן, כשהוא נגוע באותה מחלה הפוגעת קשות בהתפתחותו הפיזית והנפשית.

האם והקטין הגישו תביעת נזיקין כנגד הרופאה וכגד המוסד שבו היא עובדת.

התביעה נדחתה על הסף, משני נימוקים: האחד - כי "עילה זו שייכת לאותו סוג של עילות שאין זה מיכולתו ולא מתפקידו של בית המשפט להקימן, ומלאכת העשייה בכגון דא חייבת להיות מסורה למחוקק..."; והאחר - שאילו היינו "מתירים זכות תביעה נגד זרים בלבד, הייתה המסקנה שלמרות שאנו מכירים בכך שנעשתה לילד עולה, אנו משחררים מאחריות בגינה את גורמי העוולה שהם ההורים ומטילים אחריות בגינה רק על זרים. זו תוצאה שתחושת הצדק מתקוממת נגדה". לשון אחר, החלטת ההורים, אם להוליד ילד חרף ידיעה שיש סיכון שיקול במום תורשתי, היא עניין לשיקול-דעתם הבלעדי "ולא יעלה על דעת איש לאמר להורים: הרף, אל תלדו ילד בנסיבות אלו". וכשם שאין זה סביר, שיכירו בעילת הילד שנולד פגוע לתבוע בנזיקין את הוריו מולידיו ("גורמי העוולה" הישירים), כך אין זה סביר, מדרך קל וחומר, להכיר בעילתו נגד מי שהתרשל במתן ייעוץ גנטי להוריו. הכרה בעילה נגד היועץ הרפואי ואי-הכרה בעילה נגד ההורים פוגעות בחוש הצדק, ויש בהן כדי לקומם.

בית המשפט המחוזי דחה על סמך הלך מחשבה זה את תביעת הקטין, אך הותיר את תביעת האם על-כנה, ועל כך ערערה הרופאה. בית המשפט העליון בהרכב מורכב של חמישה שופטים, דן בערעור על ההחלטה לדחות על הסף את תביעת הקטין ובערעור שכנגד שהוגש ע"י הרופאה, כנגד ההחלטה לקבל את תביעת האם, ומתחת ידו יצאה אחת ההלכות המרתקות ביותר בתחום דיני הנזיקין, הרשלנות הרפואית וההולדה בעוולה.

בפסק דין זה נדונות סוגיות לבר משפטיות, אתיות, חברתיות, דתיות ומוסריות, הנסובות סביב השאלה: האם קטין אשר היה יכול להיוולד במומו, או שלא להיוולד כלל, רשאי, מבחינת שיקולי מדיניות שיפוטית, להגיש תביעה כנגד הגורם הרפואי שבגינו נולד, הגם שיעוץ גנטי 'סביר', ראוי ו'נכון' היה מוביל לאי הולדתו? האם להורים זכות תביעה שכזו כנגד הגורם הרפואי?

בפסק דין תקדימי קבעו חמישה שופטים כי אכן, לקטין זכות תביעה שכזו. השופטת מרים בן-פורת קבעה כי חרף הקושי המוסרי, כאשר המום הוא בדרגת חומרה כזו עד ש"מוטב לו לאדם שלא נברא", יש להעדיף אי קיום על פני קיום בסבל רב מאד. השופט ברק ישב את הסתירה וקבע כי לצורך השתת פיצוי על הרופאים, אין להשוות מצב של קיום/חיים למצב של אי-קיום/מוות אלא מצב של קיום במום למצב של קיום בלא מום, והעוולה המשפטית אינה מגינה על מצב של אי-קיום אלא של קיום בלא מום. התפתלות משפטית זו מלמדת על הקושי המוסרי הרב אשר עמד בפני השופטים בבואם להכיר בתביעה מסוג זה, לראשונה בישראל, ולמנוע את דחייתה על הסף.

בסופו של יום קבעו חמשת השופטים פה אחד כי יש להכיר בעילת התביעה של האם כלפי היועץ הגנטי הרשלני, וברוב של ארבעה כנגד אחד (גולדברג) כי יש להכיר גם בעילת הקטין כלפי היועץ הגנטי הרשלני, על שהתרשלותו הובילה להיוולדו במומו, כאשר יכול היה שלא להיוולד כלל.

להלן שורה של סוגיות משפטיות מרתקות אשר עלו בפסק הדין;