נדחו שלוש העתירות נגד הרשות השניה

תחומי פסק הדין

בגץ 5872/07 איגוד מפיקי סרטים וטלוויזיה בישראל נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו

• משפט מינהלי – שיקול-דעת – הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו

• תקשורת – הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו – סמכות

• תקשורת – הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו – תוכן השידורים

• משפט מינהלי – רשות מוסמכת – הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו

• משפט מינהלי – שיקול-דעת – מידתיות

השופטים:

- אילה פרוקצ'יה (אב"ד)
- אסתר חיות
- יורם דנציג

פסק הדין (מיני-רציו)

שלוש עתירות נגד הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (להלן: הרשות השניה) במסגרתן מלינים העותרים, כל אחד מטעמיו, על התנהלותה של הרשות השניה ועל החלטות שקיבלה כמי שהופקדה לפקח על הזכייניות ועל קיום השידורים על ידן בהתאם לחוק, לתקנות, לכללים ולתנאי הזיכיון. בעתירה אחת מלינים ששה ארגונים המאגדים יוצרים ועובדים בתחום הטלוויזיה והקולנוע בישראל (להלן: ארגוני היוצרים) על כך שהרשות השניה אינה אוכפת כראוי את המחויבויות החלות על בעלי הזיכיונות לשידור בערוצי הטלוויזיה 2 ו-10. טענותיהם בהקשר זה מתמקדות בשנת השידורים 2006 לגבי זכייניות ערוץ 2, ובשנות השידור 2006-2004 לגבי ישראל 10. בשתי העתירות הנוספות משיגות בעלות הזיכיון לשידור בערוץ 2, רשת-נגה בע"מ ושידורי קשת בע"מ (להלן בהתאמה: רשת ו-קשת וביחד: זכייניות ערוץ 2), על קביעותיה של הרשות השניה לפיהן הפרו בשנת השידורים 2006 את תנאי הדין והזיכיון ועל הסנקציות שהושתו עליהן בשל כך. לטענת הזכייניות בערוץ 2, ההחלטות בעניינים אלו, התקבלו שלא כדין והינן שגויות ופוגעות ברווחיהן ובחירויות הנתונות להן. באופן כללי נטען, לאפלייתם מול ישראל 10. יצויין כי עתירת ארגוני היוצרים הוגשה טרם פרסומו של דוח 2006, במסגרתו נקבעו ממצאים חמורים בנוגע לחוסרי הפקה ורכש של זכייניות ערוץ 2 וישראל 10. בעקבות הדוח, בהחלטה מיום 2.12.2007 הבהירה מועצת הרשות השניה כי יש להשלים את כל החוסרים משנת 2006 במהלך שנת השידורים 2008, ונקבע בה מנגנון לאכיפה; כמו-כן צוין בהחלטה כי יוטלו עיצומים כספיים על הזכייניות בגין ההפרות שפורטו בדוח וכי ייתכן שאף תוטלנה סנקציות נוספות, לרבות חילוט ערבויות בשל אותן הפרות (צעדי אכיפה נוספים אכן ננקטו). בעקבות החלטה זו, הוגשו עתירות זכייניות ערוץ 2.

בג"צ (מפי השופטת א' חיות, בהסכמת השופטים א' פרוקצ'יה וי' דנציגר) דחה את העתירות, מהטעמים הבאים:

הרשות השניה נדרשת מכוח חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, תש"ן-1990 (להלן: החוק או חוק הרשות השניה)לקיים בקרה ופיקוח על בעלי הזיכיון לשידורי טלוויזיה מסחריים וזאת במציאות מורכבת של שוק דינאמי ושיקולים מתחרים, תוך שמירה על לוח שידורים מגוון ועל התחרות בין בעלי הזיכיון וכן תוך שמירה על האינטרס הציבורי והקפדה על אמות מידה ראויות.

בג"צ 5872/07: עתירתם של ארגוני היוצרים (עתירה זו ככל שהיא נוגעת לישראל 10, נתייתרה שכן זיכיונה הוארך בינתיים בשנתיים נוספות): אין לומר כי עתירת ארגוני היוצרים לוקה באי-מיצוי הליכים או בכך שהוגשה טרם זמנה, גם אם ההחלטות הרלוונטיות נתקבלו על-ידי הרשות לאחר הגשתה. אכן ככלל עתירה המוגשת בלא למצות הליכים ובטרם קבלת החלטה סופית על-ידי הרשות הרלוונטית דינה להידחות על הסף מטעם זה בלבד. יחד עם זאת, ייתכנו עתירות, כבענייננו, אשר מבקשות לתקוף את אופן התנהלותה של הרשות בכל הנוגע להליך קבלת ההחלטה על ידה, למשל בטענה כי הרשות גוררת רגלים ואינה מקבלת החלטה מתאימה בתוך זמן סביר בנסיבות העניין ובמקרה כזה דחיית העתירה על הסף בשל אי מיצוי הליכים או בשל היותה מוקדמת מדי מחמיצה את מטרת העתירה כולה. במקרה דנן, אין חולק כי הרשות השניה לא פעלה לאכיפת מחויבויותיהן של הזכייניות במהלך שנת השידורים 2006; כי נדרשו לרשות השניה עשרה חודשים במהלך שנת 2007 לפרסום דוח 2006 וכחודש וחצי נוסף (עד דצמבר 2007) לצורך גיבוש המלצות על-ידי מנכ"ל הרשות השניה ולצורך קבלת החלטה על-ידי המועצה בעקבות ממצאי הדוח. זאת למרות שארגוני היוצרים התריעו בפניה כבר מאז תחילת שנת 2007 על הפרת המחויבויות על-ידי הזכייניות. הדבר אינו תקין. ניתן לצפות כי הרשות השניה ומוסדותיה המוסמכים יעשו שימוש בסמכויות שניתנו בידיהם על-פי חוק ויפעילו פיקוח שוטף גם במהלך שנת השידורים, על-מנת שניתן יהיה ליישם באופן אפקטיבי את התיקונים וההשלמות הנדרשים ועל-מנת שהחוסרים ככל שיימצאו כאלה לא ייערמו ולא יצטברו משנה לשנה.

אשר לטענה הנוספת שהעלו ארגוני היוצרים בעתירתם ולפיה היה על הרשות השניה לשלול את הזיכיונות לשידור של זכייניות ערוץ 2 נוכח ההפרות החמורות של מחויבויותיהן על-פי הדין ועל-פי כתב הזיכיון בשנת השידורים 2006. דומה כי ארגוני היוצרים נסוגו בעצמם דרישה דרקונית זו, והיו מוכנים להניח כי החלטת הרשות השניה שלא לשלול מזכייניות ערוץ 2 את הזיכיון לשידור "בשלב זה עשויה לעמוד במתחם הסבירות". גישה זו בדין יסודה.

הרשות השניה היא רשות מינהלית שהוקמה בחוק וממלאת תפקיד ציבורי על-פי דין. ככל רשות מינהלית, עליה להפעיל את שיקול דעתה בסבירות, דהיינו, תוך מתן משקל ראוי לאינטרסים השונים הנוגעים לעניין ועריכת איזון הולם ביניהם. החוק מקנה לרשות השניה שיקול דעת להעריך את חומרת ההפרות המיוחסות לבעל הזכיון ולקבוע אם הן מצדיקות נקיטת איזה מן האמצעים העומדים לרשותה בנסיבות העניין על-פי סעיף 37(א) לחוק, להגביל, לצמצם ואף לשלול במקרים מתאימים את הזיכיון לשידורים. הסעד המרכזי שנתבקש על-ידי ארגוני היוצרים - שלילת זיכיון - הינו הסנקציה החריפה והדרסטית ביותר שרשאית המועצה לנקוט ואף שבנסיבות מסוימות הימנעות מנקיטת פעולה שהרשות רשאית לבצע עשויה להיחשב כבלתי סבירה, נראה כי מן הראוי לשמור את הפעלתה של סנקציה חריפה זו אשר לה השלכות מרחיקות לכת על הזכיין וגם על הציבור, לאותם מקרים קיצוניים ויוצאים דופן המצדיקים זאת. תימוכין לכך ניתן למצוא בהוראת סעיף 34 לחוק המאפשר לרשות השניה אף לאחר שחלפה מחצית תקופת הזיכיון, להימנע משלילת זיכיונו של בעל זיכיון שהפר את מחויבויותיו, מקום שלדעתה ההפרות אינן מצדיקות זאת. מקל וחומר - לאחר שנת הזיכיון הראשונה, כבענייננו. החלטת מועצת הרשות השניה מיום 2.12.2007, מלמדת כי הרשות השניה אכן ערכה איזון ראוי בין השיקולים הרלוונטיים השונים ובהם ממצאיו החמורים של הדוח מחד-גיסא אל מול טענותיהן השונות של הזכייניות, תרומתן "לשיפור השידורים והבאת תוכניות איכותיות למרקע בשנת 2006" וכן טובת הציבור מאידך-גיסא. בחלוף הזמן וככל שההפרות נמשכות, בהחלט יתכן כי תידרש נקיטת סנקציות משמעותיות יותר. אולם, ככל שהדבר נוגע לשנת השידורים 2006 העומדת לדיון, אין עילה להתערב בהחלטת הרשות השניה ודין עתירת ארגוני היוצרים להידחות.

בג"צ 10575/07 ובג"צ 10949/07 עתירותיהן של זכייניות ערוץ 2. ראשית נדחתה טענת זכייניות ערוץ 2 כי טיוטת כללי 2004 אשר היוותה תשתית נורמטיבית לקביעות שבדוח 2006, אינה חלה עליהן ואינה מחייבת אותן כיוון שמעולם לא אומצה כחוק ומעולם לא פורסמה כנדרש. אכן יש קושי לראות בטיוטת כללי 2004 רגולציה מחייבת בת פועל תחיקתי משום שזו לא עברה מעולם את ההליכים הנדרשים על-פי דין המקנים לה מעמד כזה. ואכן יש פגם בהתנהלות הרשות השניה, אשר בניגוד לכל נוהל תקין לא דאגה להפוך את טיוטת כללי 2004 לחקיקת משנה מחייבת. יחד עם זאת, אין בכך כדי לפטור את זכייניות ערוץ 2 מקיום המחויבויות הכלולות באותה טיוטא, וזאת משני טעמים עיקריים:האחד נוכח ההתחייבויות החוזיות שנטלו על עצמן במסגרת המכרז שבו זכו, התחייבויות התבססות על טיוטת 2004 וכבר נפסק כי השתתפות במכרז מתפרשת כהסכמה לתנאיו ומקימה השתק ומניעות מתקיפתם בעתיד. והשני נוכח כתב הזיכיון ותנאיו, המתייחס אף הוא אל טיוטת כללי 2004. התחייבויות ותנאים אלה, כובלים את זכייניות ערוץ 2 אל הכללים שבטיוטת 2004 גם במתכונתם כטיוטא והן מחויבות לפעול על פיהם הגם שטיוטא זו לא הפכה לחקיקת משנה מחייבת (והכל, כמובן, עד למועד שבו נכנסו לתוקפם כללי 2009). בייחוד אין מקום לשמוע מפיהן התנערות מאותם כללים בהינתן העובדה כי זו הועלתה על ידן לראשונה רק לאחר פרסום דוח 2006, אשר מצא כי הן לא עמדו בהתחייבויותיהן על-פי אותם כללים.

הטעמים שפורטו לעיל, החוסמים בפני זכייניות ערוץ 2 את האפשרות להתנער מטיוטת כללי 2004 בכללה, חוסמים גם את הטענות המועלות על ידן לעניין בטלותו של כלל 14(ו) הנמנה עמם לעניין הכרה בהפקות מקומיות כקנויות. עוד נפסק, כי כלל 14(ו) נועד לעודד פלורליזם בשידור הציבורי ולהבטיח כי כספים המיועדים להפקות מקומיות אכן יופנו לשוק היצירה העצמאי על-מנת שזה לא יהפוך מ"שוק רעיונות" ל"שוק הרעיון" הבלעדי של בעל הזיכיון. אכן, יש להימנע מיישום עיוור ושרירותי של הוראות הדין או של תנאי הזיכיון וההתחייבויות שנטל על עצמו בעל זיכיון במכרז, באופן שאין בו כדי לשרת לאמיתו של דבר את התכלית הראויה שלשמה נתקנו ונקבעו אלה לכתחילה. יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע לכלל 14(ו), הבהירה הרשות השניה כי לא תמנע סיווגה של הפקה מקומית כ"הפקה מקומית קנויה" בשל סטיה שהינה בגדר זוטי דברים מן ההגדרה על-פי כלל 14(ו). על כן, חזקה על הרשות השניה כי תיישם עיקרון זה בשום שכל ובסבירות על-מנת למנוע תוצאות שרירותיות ואבסורדיות. מכל מקום, לגופם של דברים לא נמצא שנפל פגם המצדיק התערבות בהחלטות הרשות השניה ביחס להכרה באיזו מן התוכניות שפירטו הזכייניות בעתירותיהן כהפקות מקומיות קנויות.

עוד נקבע, כי התערבות הרשות השניה באופן שבו בחרו הזכייניות לסווג את התוכניות מסוגה עילית למכסות תת-הסוגות הנדרשות בשידורי הזכייניות איננה מהווה התערבות בתוכן השידורים במובן שאותו מבקש סעיף 62ב לחוק למנוע. פעולת הסיווג אינה פעולה שיש בה כדי למנוע שידור תוכנית, היא אינה מצנזרת ואינה עורכת את השידור. היא אינה מציבה מגבלה על שידורה של תוכנית כלשהי בשל תוכנה. כ"כ, ככל שמדובר בסיווג ניטראלי שמבצעת הרשות השניה על-פי הגדרות שפורסמו לעניין אופיה של כל תת-סוגה, אין לומר כי פעולת הסיווג יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק או בחופש הביטוי של בעל הזיכיון. עוד יש לזכור כי פעולת הסיווג על-ידי הרשות השניה, ככל פעולה מינהלית אחרת, נתונה לביקורתו של בית המשפט זה על-פי העילות המוכרות בדין. לכן, טענתן של זכייניות ערוץ 2 לפיה יש להתיר לרשות השניה להתערב בסיווג שערך בעל הזיכיון רק מקום שהחלטתו הינה בלתי סבירה בעליל, אין לה מקום ודינה להידחות.

באופן פרטני מלינה רשת על סירובה של הרשות השניה להכיר בתוכניות מסויימות עפ"י הסיווג שבחרו הזכייניות. לדוג' לסווג את התוכנית "ארץ נהדרת" כדרמה ואת התוכנית "מה זה השטויות האלה?" כתוכנית תעודה (התוכניות סווגו על-ידי הרשות השניה למכסה של תוכניות מיוחדות). בחינת נימוקי הרשות השניה בנוגע לסיווגה של כל אחת מתוכניות אלו מובילה למסקנה כי אין מקום להתערבות. דומה כי יותר משביקשו זכייניות ערוץ 2 להעמיד את הסיווג על דיוקו בהתאם לתוכן התוכניות, ביקשו הם להתאימו למכסות הנדרשות ומכל מקום, ההחלטה בדבר סיווגן של התוכניות לתת-סוגות היא החלטה מקצועית מטיבה המצויה בתחום מומחיותה של הרשות השניה, ובית המשפט זה נוטה שלא להתערב בהחלטות מסוג זה על-מנת שלא יימצא מחליף את שיקול דעתה המקצועי של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו שלו והכל כל עוד עומדת הפעלת שיקול הדעת על-ידי הרשות באמות המידה המינהליות הנדרשות. מאותם טעמים יש לדחות את טענתה של רשת כנגד החלטת הרשות השניה שלא להכיר בתוכניות מציאות ופנאי כתוכניות מסוגה עילית.

כן נדחו טענותיהן של זכייניות ערוץ 2 בנוגע להיקף התפרשותו של החיוב במכסות לשידור תוכניות מסוגה עילית ולהוצאה בגינן והטענות בנוגע לחוקיות הסנקציות הכלכליות שהטילה עליהן הרשות השניה בשל הפרת המחויבויות שחלו עליהן בשנת השידורים 2006.
לעניין חוקיות הסנקציות, טענו זכייניות ערוץ 2 כי הסמכות להטלת עיצומים כספיים שנטלה לעצמה הרשות השניה במסגרת תנאי הזיכיון ובהוראות המכרז, אין לה עיגון בחקיקה הראשית דהיינו בחוק הרשות השניה ועל כן יש לראותן כהוראות שנקבעו ללא "הסמכה מפורשת" בחוק, כדרישת סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי אין לפגוע בזכות יסוד - ובענייננו זכות הקניין - אלא על-פי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו. אכן חוק הרשות השניה אינו כולל הוראה ישירה המסמיכה את הרשות השניה להטיל עיצומים כספיים על זכיין המפר את תנאי הזיכיון או את הוראות החוק החלות לגביו. אולם, סעיף 33(ב) אליו מפנה הרשות השניה בהקשר זה, מסמיך את מועצת הרשות השניה לקבוע בזיכיונות לשידורים תנאים, לרבות תנאים שיש לקיימם לפני שיינתנו הזכיונות וכן לקבוע הוראות והגבלות בכל ענין הנובע מהוראות חוק זה.בהוראה זו ניתן לראות משום הסמכה מספקת העונה על הדרישה הקבועה כאמור בפסקת ההגבלה והמאפשרת למועצה לקבוע בכתב הזיכיון הוראות בדבר עיצומים כספיים שיוטלו על בעל הזיכיון לשידור היה ויפר את תנאי הזיכיון או את הוראות החוק, התקנות והכללים החלים עליו.שכן, עניין לנו בחוק מסמיך אשר תכליתו הפרטיקולרית מתיישבת עם הסמכת המועצה לקבוע בזיכיון הוראות בדבר עיצומים כספיים במקרים של הפרה כאמור וזאת "אף בהעדר לשון ברורה והסדרה של עיקרי הפגיעה בחקיקה ראשית". פרשנות גמישה ומרוככת זו באשר להוראה הרלוונטית בחוק הרשות השניה (סעיף 33(ב) לחוק) אפשרית גם משום שמדובר בפגיעה שטיבה, עוצמתה והיקפה מצומצמים יחסית בשל היותה נוגעת לבעלי הזיכיון בלבד; בשל היותה מותנית בהפרת תנאי הזיכיון, החוק או התקנות והכללים על ידם; בשל הסכום שבו מדובר (שאינו עולה על 60,000 ש"ח); ובשל הצורך לקבוע נוהל להפעלתה ולקיים שימוע טרם קבלת ההחלטה לבצעה. הטעמים לעיל מלמדים כי במקרה דנן מתקיימים גם יתר התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, דהיינו כי מנגנון הטלת העיצומים הכספיים שנקבע בכתב הזיכיון נועד "לתכלית ראויה" והינו מידתי.

כן נדחו הטענות בנוגע לחילוט הערבויות שהפקידו זכייניות ערוץ 2, לעניין אי ההכרה בהוצאות עודפות משנת השידורים 2005, הטענה בנוגע לתיקון לכללי הפרסומות שהוכנס בשנת 2007 בסעיף3. במסגרת זו הוכנסה הוראת סעיף 3(א1) המאפשרת צמצום או ביטול של ההיתר ל"ניוד הפרסומות" במהלך שעות היממה.

לבסוף יש לדחות טענה נוספת השזורה כחוט השני לכל אורך עתירותיהן של זכייניות ערוץ 2, והנוגעת להיותן מופלות לרעה לעומת ישראל 10. אכן, ככלל מן הראוי הוא כי הנורמות אותן קובעת הרשות השניה יוחלו באופן שוויוני על כל הגופים להם ניתנו זיכיונות לשידור, וברוח זו אף הוחלו לבסוף כללי 2009 וסעיף 3(א1) לכללי הפרסומות על שלוש הזכייניות כאחד. יחד עם זאת, במקרה שבפנינו נבעה החלתן של נורמות שונות על זכייניות ערוץ 2 וישראל 10 מכך שהליך המכרז שבסופו קיבלו זכייניות ערוץ 2 את הזיכיון לשידור, התקיים כארבע שנים לאחר זכייתה של ישראל 10 במכרז הערוץ השלישי, ומטבע הדברים הפיקה הרשות השניה לקחים שונים מאותו הליך ובחרה לקבוע הוראות שונות בנושאים מסוימים לגבי בעלי הזיכיון החדשים שייבחרו. כמו-כן, נתקלה ישראל 10 בקשיים לא מבוטלים כבר בתחילת דרכה כבעלת זיכיון לשידור ובמצב שבו הייתה נתונה, אין לומר שההחלטה שלא להחיל עליה באופן מיידי את הנורמות המחמירות שנקבעו לזוכים במכרז ערוץ 2 היא החלטה בלתי סבירה. המחוקק הכיר אף הוא במצבה המיוחד של ישראל 10 ובצורך להחיל עליה בשלב מסוים אמות מידה שונות ועל כך מעידה בין היתר נכונותו להתיר את הארכת זיכיונה של ישראל 10 חרף העובדה שלא עלה בידה לקיים את התחייבויותיה. זאת ועוד. זכייניות ערוץ 2 מנועות מלהעלות טענת אפליה בהקשר זה נוכח התנאים וההוראות שקיבלו על עצמן במסגרת המכרז.

העתירות נדחו. נוכח התנהלותה של הרשות השניה, אשר אינה נקיה מביקורת, ארגוני היוצרים לא חוייבו בהוצאות ואילו כל אחת מזכיוניות ערוץ 2 חויבו לשלם לרשות השניה שכר טירחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח בלבד.