לאחרונה נדרש בית המשפט
להכריע במקרה טראגי של תינוקת כבת 15 חודש, החולה במחלת ניוון שרירים שאין לה מרפא, אשר הגיעה למחלקת טיפול נמרץ ילדים בבית חולים, עקב אירוע של תשניק ושאיפת מזון לריאות. התינוקת עברה החייאה והנשמה, וחוברה למכונת הנשמה. ניסיון לנתקה ממכונת ההנשמה נכשל, והיא חוברה שנית למכונת הנשמה.
הרופאים ביקשו מההורים לחתום להם על הסכמתם לניתוח פיום הקנה, שבעקבותיו הילדה תחובר למכונת הנשמה באופן קבוע. תוחלת החיים ואיכות החיים שנתנו לה המומחים היא 20-10 שנה במיטתה, מחוברת למכונת הנשמה לכל ימי חייה, מאושפזת בבית חולים סיעודי.
ההורים, בעלי רקע חרדי, שהתייעצו עם גדולי הרבנים, פנו בבקשה לבתי המשפט למנוע מבית החולים לבצע את הניתוח הפולשני, ולהורות לבית החולים לנסות שוב לתת לילדה לנשום בכוחות עצמה, והיה אם לא תצליח - לתת לילדתם ללכת לדרכה ולגורלה, מבלי להתערב ולנסות להחיותה ולהנשימה באמצעים מלאכותיים. ברקע בקשתם של ההורים עמדה מחלתה של בתם הבכורה, שנפטרה בגיל שש מאותה מחלה. ההורים ביקשו מבית המשפט לאפשר להם לקיים את דעת התורה, כפי שייעצו להם רבנים חשובים, לנתק את ילדתם ממכונת ההנשמה.
מנגד, בית החולים ביקש מבית המשפט לכפות על ההורים את הניתוח מאריך החיים, וסירב לבקשתם של ההורים לנסות שוב לתת לילדה לנשום בכוחות עצמה. לדברי המומחים השונים, ניסיון נוסף לנתקה ממכונת ההנשמה יכול שלא יצלח, ואף ידרדר את המצב עד למוות.
הולכים לבית המשפט
לבית המשפטי המחוזי הוגשו שתי בקשות נוגדות מטעם שני הצדדים. טענת בית החולים הייתה, כי הילדה איננה נכנסת לגדר "חולה הנוטה למות" על-פי הגדרות החוק, שכן על-פי סעיף 8 לחוק זה, "רופא אחראי מוסמך לקבוע כי מטופל הוא חולה נוטה למות, אם נוכח כי המטופל סובל מבעיה רפואית חשוכת מרפא ותוחלת חייו, אף אם יינתן לו טיפול רפואי אינה עולה על שישה חודשים". שתי הבקשות הנוגדות הגיעו לשני שופטים שונים בבית המשפט המחוזי בירושלים, ולבסוף נקבע שהסמכות לדון בתיק היא בידי בית המשפט למשפחה.
העניין נדון על-ידי השופט
דניאל טפרברג. בית החולים חזר על טענתו, לפיה החוק לא חל על הילדה מאחר שרופא מוסמך לא קבע שתוחלת חייה איננה עולה על שישה חודשים, אלא שהרופאים נתנו לה תוחלת חיים של 20-10 שנה. לדברי בית החולים, חל במקרה זה חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962, הדן בשאלה כיצד לנהוג בהורים שמסרבים ליתן טיפול רפואי לילדיהם. מנגד טענו ההורים כי תוחלת החיים האמיתית של הילדה היא תוחלת חיים ללא מכונת הנשמה, וכל המומחים שנתנו חוות דעת רפואיות בתיק קבעו שהילדה לא תוכל לחיות ללא מכונת הנשמה.
בית המשפט הציע לצדדים לפנות לוועדה מוסדית בתוך בית החולים, ככתוב בחוק, אך שניהם התנגדו. בית החולים התנגד, מאחר שלא רצה לקחת אחריות ולכפות על ההורים החלטה פנימית של ועדה מטעמו, והעדיף לקבל צו מבית משפט. גם ההורים העדיפו שבעניין של חיים ומוות יחליט בית המשפט ולא ועדת מומחים.
שאלות בלתי פתירות
אחד המומחים שהובאו על-ידי בית החולים היה פרופ' אברהם שטיינברג, שעמד בראש הוועדה שהכינה את הצעת החוק.
1 ועדה זו מנתה למעלה מ-40 מומחים ממגוון רחב של תחומים: רפואה, אתיקה, מנהיגי דתות שונות, עובדי רווחה ועוד. לאחר חודשים ארוכים של ישיבות וויכוחים "הולידה" הוועדה את החוק במתכונתו הנוכחית, המהווה פשרה בין הדעות השונות. כדרכן של פשרות, החוק לוקה בחסרונות רבים ורק החמיר את מצבם של החולים שזקוקים לו, משתי בחינות.
א. החוק שלל את סמכות בית המשפט. החוק העביר את הסמכות לוועדה מוסדית פנימית של בית החולים, ובכך סגר בפני החולים את הדלת לקבל סעד מבית המשפט. במקרה הנדון, כפי שראינו, העדיפו במפורש שני הצדדים שבית המשפט הוא שיכריע.
ב. החוק בלתי ניתן ליישום. מאז כניסת החוק לתוקפו ב-2006, לא ידוע על חולים שזכו לקבל סעד לפי החוק. השימוש שנעשה בחוק בפסקי דין היה לצורך הבהרת והגדרת מושגים בתחומים קרובים ואף רחוקים.
2 מדובר בחוק בעל 63 סעיפים, הקובע בסעיף 8 מחסום בלתי עביר: חייבת להיות אבחנה של רופא אחראי, כי לחולה תוחלת חיים של שישה חודשים למרות הטיפול הרפואי.
3 מיהו הרופא שיסכים לתת אבחנה כזאת? איזה רופא יסתכן בנבואה?
4 ועד כמה הנבואות האלה מוכיחות את עצמן?
שאלות רבות מתעוררות בנוגע לסעיף זה, כמו: באיזה טיפול רפואי מדובר? האם הנשמה היא טיפול רפואי רציף שהפסקתו היא מעשה אקטיבי אסור? או אולי נגדיר אותה כטיפול מחזורי ולא רצוף? המשנה לנשיא,
מנחם אלון, בפסק הדין המנחה בפרשת שפר,
5 הכיר בניתוק ממכונת החייאה כפעולה פסיבית למרות שהניתוק היה מעשה אקטיבי.
יש הסבורים שלא הספיקו לנו ועדות מומחים, ושצריך להקים עוד ועדת מומחים כדי ליישם את החוק. כך למשל הצעתו של שטיינברג עצמו, במאמר בעיתון
מקור ראשון לפני חודש בלבד: "ברמה המהותית אני סבור שלבית משפט אין פה שום מקום. מתוך מה הוא מכריע? מה הכלים המשפטיים שלו? זו הרי תפיסה מוסרית של כל שופט שמכריע על-פי תחושת הבטן שלו. זה לא הליך נכון". לדעתו, המומחים עדיפים על מערכת בתי המשפט.
התשובה הראויה להצעה זו היא, כי השופט מכריע לפי כללי מערכת הצדק של מדינת ישראל ולא לפי תחושת בטן. מדינת ישראל נתנה בידי השופט את הסמכות לפסוק לחיים או למוות ואת הסמכות לחרוץ גורלות כגון באימוץ ילדים, ולא בכדי. הציבור נותן אמון בגוף אוביקטיבי כמו שופט על פני מומחה בוועדה מוסדית. אף מומחה אינו יכול לקחת לעצמו את הסמכות לפסוק לחיים או למוות.
החוק אינו מיושם
חוק החולה הנוטה למות איננו מיושם, ולא בגלל העדר מודעות של הציבור. המטרה הייתה לחוקק חוק "מתקדם", אך התוצאה היא נסיגה (מבלי להיכנס למשמעות הערכית המתלווה למושג "קידמה"). המציאות היא שהחוק הוא אבן נגף בדרכם של החולים המחפשים סעד מבית המשפט. לפני חקיקת החוק עוד ניתנו כמה פסקי דין על-ידי בתי משפט מחוזי, כמו למשל השופט
אורי גורן בפרשת אייל,
6 השופט
אליעזר ריבלין בפרשת גלעד,
7 והשופט
משה טלגם8 בפרשת איתי ארד ועוד. בכל המקרים הללו פסקו שופטים מחוזיים שיש לתת לחולים מונשמים שמבקשים זאת, אפשרות לנתקם ממכונת ההנשמה.
כיום פסיקה שכזאת לא תיתכן - בגלל חוק החולה הנוטה למות, שסוגר את כל האפשרויות שעמדו בפני החולים האלה לפני חקיקת החוק. יותר מזה: ראינו במקרה שלנו, כי בית משפט מחוזי דוחה את החולים הללו בטענת חוסר סמכות. גם בית משפט לענייני משפחה היה דוחה את הבקשה על הסף אם היה מדובר באדם בוגר. רק בגלל שדובר בקטינה שחל עליה חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, פתח לה בית המשפט לענייני משפחה את שעריו, אך לא נעתר לבקשתה.
בפרשת שפר קבע השופט אלון, כי אפוטרופוסותם של ההורים כוללת את הזכות לסרב לטיפול רפואי, אף אם הסירוב עלול להוביל למות הקטין, אך סירוב כגון זה זקוק לאישורו של בית משפט. במקרה שלנו, בית המשפט לא אישר זאת אף שהסמכות הייתה בידיו.
הרעיון לחוקק חוק שיענה באופן כוללני לכל הבעיות האנושיות שיכולות להתעורר אצל כל חולה נוטה למות, הוא יומרני. כל חולה הנוטה למות זקוק לפתרון ספציפי לו עצמו. אין נוסחה כללית שתענה לצורך של כולם. לכן אין בנמצא חוק כללי שיענה לצורך של כל החולים. לפיכך החוק הזה מתייתר, ומי שיוכל לתת מענה הולם לבעיות הספציפיות של כל חולה וחולה באופן הכי אישי והכי פרטני שאפשר, יהיו בתי המשפט, שיש להחזיר להם את הסמכות השיפוטית בנושא.
