לפני כ-2,200 שנה הובא לדיון בפני נשיא הסנהדרין או אב בית הדין בירושלים, שמעון בן שטח, אחד מן "הזוגות", מקרה רצח מבוסס על ראיות נסיבתיות. סיפור המעשה מובא בתלמוד בזיקה למשנה¹⁰ הקובעת שבית דין חייב להזהיר את העדים לבל יעידו על-פי אומדן דעתם. והתלמוד אומר בעניין זה¹¹:

"תנו רבנן: כיצד מאומד? אומר להן: שמא כך ראיתם, שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתם אחריו, ומצאתם סייף בידו, ודמו מטפטף, והרוג מפרפר. אם כך ראיתם, לא ראיתם כלום.

"תניא, אמר רבי שמעון בן שטח: אראה בנחמה, אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתי אחריו, וראיתי סיף בידו, ודמו מטפטף, והרוג מפרפר, ואמרתי לו: רשע, מי הרגו לזה, או אני או אתה? אבל מה אעשה, שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה: 'על-פי שניים עדים או שלושה עדים יומת המת' (דברים י"ז, ו'). היודע מחשבות יפרע מאותו האיש שהרג את חברו. אמרו: לא זזו משם, עד שבא נחש והכישו ומת"¹².

המעשה ברבי שמעון בן שטח לא נותר בגדר סיפור בלבד אלא משמש בסיס להלכה. וכן פוסק הרמב"ם, וזה לשונו¹³: "אין בית דין עונשין באומד הדעת, אלא על-פי עדים בראייה ברורה. אפילו ראוהו העדים רודף אחר חבירו, והיתרו בו והעלימו עיניהם, או שנכנס אחריו לחורבה, ונכנסו אחריו, ומצאוהו הרוג ומפרפר, והסייף מנטף דם ביד ההורג, הואיל ולא ראוהו בעת שהיכהו, אין בית דין הורגין בעדות זה. ועל זה וכיוצא בו נאמר: 'ונקי וצדיק אל תהרוג' (שמות כ"ג, ז').

עיקרון זה, ולפיו אין לקבל ראיות נסיבתיות במשפט הפלילי אף כשיש עדות ביחס לחלק מן האירוע, אך לא לכולו, נתפרט ונומק על-ידי הרמב"ם. וזה לשונו¹⁴: "האזהרה שהוזהרנו מלהוציא לפועל את העונשים על-פי אומד חזק, ואפילו קרוב לוודאי... והוא אמרו יתעלה: 'מדבר שקר תרחק, ונקי וצדיק אל תהרוג כי לא אצדיק רשע'. לפיכך, סתם יתעלה את הפתח הזה, וציווה שלא יקוים שום עונש, אלא עד שיהיו שם עדים המעידים שברור להם אותו המעשה בירור שאין בו שום ספק, ואי-אפשר להסבירו אחרת בשום אופן. ואם לא נקיים את העונשים באומד החזק מאוד, הרי לא יוכל לקרות יותר משנפטור את החוטא. אבל אם נקיים את העונשים באומד ובדימוי, אפשר שביום מן הימים נהרוג נקי. ויותר טוב ויותר רצוי לפטור אלף חוטאים מלהרוג נקי אחד ביום מן הימים ¹⁵ .

לכאורה, פרשנות דווקנית של ההלכה תביא למסקנה שלא ניתן להרשיע אדם אלא על סמך עדות ראייה של שני עדים. ברם, עיון מדוקדק בפרשנות שניתנה לדברי הרמב"ם, והדרך שהתמודד בה המשפט העברי לאורך ההיסטוריה עם המגבלות הקשות שמטילים דיני הראיות ההלכתיים, מובילים למסקנה אחרת, שתוצאתה הלכה למעשה היא שהמשפט העברי מכיר באפשרות הרשעת הנאשם על-פי ראיות נסיבתיות.

אחד מגדולי חכמי דורנו, הרב אשר וייס, שם את הדגש על דין זה כפרשנות לפסוק "ונקי וצדיק אל תהרוג", דהיינו: דין זה חל רק על עברה פלילית שתוצאתה הוצאה להורג של מי שהורשע ברצח.

לפי פרשנותו של הרב וייס¹⁶, רק בעבירה שעונשה מוות, "גזירת הכתוב" מחייבת עדות ראייה ישירה לבל ייהרג אדם שאולי הוא חף מפשע. אך בימינו, שהעונש בגין רצח אינו מוות כדין התורה, אלא מאסר, אף מאסר עולם, ניתן להרשיע על-פי ראיות נסיבתיות גם בהתאם לדין העברי¹⁷.

דרך אחרת, ולפיה ניתן להרשיע על סמך ראיות נסיבתיות אף בדיני נפשות, היא שעדותו של שמעון בן שטח, בין היה לבדו בין היה עימו עוד עֵד ששמו לא נזכר במפורש¹⁸, אינה מוכיחה בוודאות שמחזיק הסייף הוא הרוצח, מפני שייתכנו אפשרויות אחרות להסביר את אשר אירע¹⁹. אולם אם אין הסבר אפשרי אחר, ניתן להרשיע את החשוד ברצח גם על סמך ראיות נסיבתיות²⁰.

על אף הכלל הקבוע בתורה, "על-פי שני עדים או על-פי שלושה עדים יקום דבר" (דברים י"ט, ט"ו), כבר בסוף תקופת התנאים נזכר עיקרון שהיה נהוג קודם לכן, שלדברי השופט מנחם אֵלון, "הכניס שינוי מהותי במשפט הפלילי העברי, הן מבחינת דיני העונשין, והן לעניין סדרי הדיון והראיות שבדיון הפלילי"²¹. כך מופיעים הדברים במקורות התלמודיים²²: "תניא: רבי אליעזר בן יעקב אומר: שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה, אלא כדי לעשות סייג לתורה".

בהמשך הדברים נביא רק מעט מזעיר מדברי הפוסקים בעניין זה, ונלמד מהם לעניין יישום הדברים הלכה למעשה בקהילות ישראל²³.
אך לפני כן נעיר, שנוסף לזה, במסגרת דיני המלכות, הוענקה למלך סמכות לענוש גם כשהראיות אינן "מלאות", וכשיש צורך להרתיע משום "תיקון העולם". וזה לשון הרמב"ם בעניין זה²⁴:

"כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה או בלא התראה, אפילו בעד אחד, או שונא שהרג בשגגה - יש למלך רשות להורגו ולתקן העולם, כפי מה שהשעה צריכה. והורג רבים ביום אחד, ותולה, ומניחן תלויים ימים רבים, להטיל אימה ולשבר יד רשעי העולם"²⁵.

וכך פוסק הטור²⁶ בעניין ענישה לצורך שעה בחריגה מדין תורה:
"אף על-פי שאין דנין בחוצה לארץ דיני נפשות ודיני מכות ולא קנסות, אם ראו בית דין שצורך שעה הוא שהעם פרוצים בעבירות - דנין בין מיתה בין ממון בין כל מיני עונש... ונראה שאפילו אין בדבר עדות גמורה שהיה מתחייב על פיהם בדין, בשעה שהיו דנין דיני נפשות, אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק - אם נראה לדיין שיש צורך השעה לדונו בכך, הרשות בידו".

מספרות השו"ת עולה שיישום זה של הענישה נהג בקהילות ישראל הלכה למעשה. כך למשל דן הרשב"א (ספרד, המאה הי"ג) בקבילות עדותם של קרובים או של אישה או של קטין וגם בהרשעה על-פי הפללה עצמית של הנאשם²⁷:

"דברים אלו נראין פשוטים בעיני, שאתם רשאים לעשות כפי מה שנראה בעיניכם. שלא נאמרו אותן הדברים שאמרתם אלא בבית דין שדנין על-פי דיני תורה, כסנהדרין או כיוצא בהם. אבל מי שעומד על תיקוני מדינה (=תקנות הקהל), אינו דן על הדינים הכתובים בתורה ממש, אלא לפי מה שהוא צריך לעשות כפי השעה ברשיון הממשלה".

רבי יהודה בן הרא"ש (ספרד, המאות הי"ג-הי"ד) דן בענישת אדם שתקף דיין ופצע אותו. וזה לשונו²⁸: "כתבו לנו רבותינו זכרונם לברכה כלל אחד שכולל עניינים רבים, ונתנו כוח לבית דין לגדור גדר בכל זמן לצורך שעה... גם כי אין עדים שהיכהו, מכל מקום הוחזק בעיר בקלא דלא פסיק (=בשמועה שאינה פוסקת) שהיכהו, וגם יש אמתלאות והוכחות ועד מפי עד. וגם יש עדים שראוהו יושב במארב מכוסה עיניו בבגדיו שלא יוכר במקום שהוכה הדיין. ועוד, אחר שהוכה הדיין, ברח ולא נראה עוד בעיר... נראה לי שראוי ליסרו כאילו יש עדים שראוהו שהכהו, כיוון שהעונש כדי לגדור הפרצה הזאת, שיהיה כל דיין רשאי לדון האמת, ולא יירא מבעלי הדינין".

הריב"ש²⁹, ר' יצחק בר' ששת ברפת (אלג'יר, המאה הי"ד), דן בפרשת רצח, ופסק שניתן להרשיע את הנאשמים על יסוד ראיות נסיבתיות, ובלבד שיהיו "ראיות חזקות ואמתלאות אמיתיות"³⁰.
וכך מסכם השופט מנחם אֵלון את הדיון בשאלת הענישה הפלילית במשפט העברי³¹:

"סיכומו של דבר. ברבות הימים ועם שינוי העתים, לא יכול היה המשפט העברי לעמוד בדרישה 'שלא יקוים שום עונש אלא עד שיהיו שם העדים המעידים שברור להם אותו המעשה בירור שאין בו שום ספק, ואי-אפשר להסבירו אחרת בשום אופן'... צריך היה משום צורכי השעה להרשיע גם על-פי ראיות נסיבתיות, על-פי 'אומד ודימוי'. וכדי למנוע את החשש שירשיעו על-פי 'אמדן קל לפי דמיון השופט', נשנתה, וחזרה ונשנתה, הדרישה שהעדות, גם אם אינה ישירה וברורה, צריך שתהא כזאת שהדיינים 'נראה להם שהענין אמת' (שו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן, סימן רע"ט), ודנים כאשר דנים רק 'כאשר יתאמת' 'ושתהיה כוונתם לרדוף הצדק והאמת בלבד, בלא שיתוף כוונה אחרת' (שו"ת זיכרון יהודה, סימן ע"ט).

"מתוך כך, הותרה במשפט העברי קבלת עדותם של עדים קרובים ופסולים על-פי דין, של הפללה עצמית, אם יש עימה 'קצת אמתלאות' התומכות בה, ושל עדות נסיבתית בקשר להרשעת אדם ברצח, כאשר אין ספק בקשר למותו של הקורבן. ומגמה זו מעניינת ומאלפת היא גם לענייננו"³².

מסענו במרחבי המשפט העברי התחיל לפני כ-2,200 שנה, בסיפורו של שמעון בן שטח, שממנו ניתן היה לכאורה להסיק שאין מקום להרשיע את הנאשם בהעדר עדויות ישירות. אפשר היה להעלות על הדעת שאם לא הרשיע שמעון בן שטח אדם שיצא וסיף מטפטף דם בידו והרוג מפרפר, כך ראוי להיות הדין על-פי המשפט העברי במקרים דומים גם במדינת ישראל.

ברם, נוכחנו לדעת ש"אין למדין הלכה מפי משנה", אלא יש צורך לעיין ולבדוק כיצד נתפרש מעשה זה, ובעיקר כיצד יושם המשפט הפלילי העברי במשך הדורות.

במישור המשפטי-פרשני, עמדנו על גישת הרב אשר וייס, המתחם ומגביל את דינו של שמעון בן שטח, ובעקבותיו את דברי הרמב"ם למקרים של עברות פליליות שעונשן מוות, על סמך דיוק בפסוק "ונקי וצדיק אל תהרוג", והסיק שאין הדין כן בעונשי מאסר.

עוד ראינו כיצד יושם המשפט הפלילי העברי הלכה למעשה במשך הדורות (לעומת המשפט העברי "הקלסי", כלשונו של פרופ' קירשנבאום). על-פי סמכותם לדון לפי צורך השעה, ובמסגרת הצורך להילחם בפשיעה, חרצו בתי הדין את דינם של עבריינים גם בלא עדויות ישירות, אלא על-פי "אומדנא" ושיקולי היגיון וניסיון החיים. זו דעת המשפט העברי היישומי, וכן יש לנהוג הלכה למעשה במדינת ישראל, שבה אנו מצווים להפעיל את ערכיה היהודיים והדמוקרטיים כמצוות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו³³.

1. לדעת הרמב"ם, האיסור להרוג נפש נמנה עם ששת הדברים הראשונים שנצטווה אדם הראשון. ראה דברי הרמב"ם: "על ששה דברים נצטווה אדם הראשון... ועל שפיכות דמים" (הלכות מלכים, פרק ט, הלכה א; וראה גם שם, הלכה ד).
2. "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו" (סעיף 1 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בפרק א, "הוראות יסוד", בחלק המקדמי של החוק).
3. ראה דברי השופט, כתוארו אז, ד"ר משה זילברג (ע"פ 17/59 יוסף מאור מזרחי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד 1882, בעמ' 1893, בין האותיות ה-ו (1960). לריכוז ומיון של פסיקת בתי המשפט המסתמכת על המשפט העברי, ראה ספרו של פרופ' נחום רקובר, המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל, ירושלים תשמ"ט. וראה גם באתר המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים, במדור "המשפט העברי בפסיקה", [קישור].
4. ראה דברי השופט חיים כהן, לפני כארבעים שנה (ד"נ 22/73 יגאל בן שחר נ' יוסף מחלב, פ"ד כח(2) 89, בעמ' 98, בראש העמוד (1974). ידועה גישתו העקרונית של פרופ' מנחם אלון כחוקר וכשופט בדבר אימוץ המשפט העברי במשפט המדינה, מנחם אלון, המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו, מהדורה שלישית, ירושלים תשמ"ח, כרך ג, עמ' 1319 ואילך; לעניין יישום המשפט העברי בפסיקה, ראה שם, עמ' 1455 ואילך. וראה גם מה שכתבתי בספרי השימוש לרעה בזכות במשפט העברי – כופין על מידת סדום, עפרה תש"ע, עמ' 22-20.
5. סעיף 1א לחוק.
6. על היחס והקשר בין שני הנושאים הללו, ראה בין היתר מאמרו של נשיא בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר, "כבוד האדם ואלימות", משפט וממשל ג (תשנ"ה), עמ' 45-33.
7. משנה, מכות א, י.
8. כזכור, חדלה הסנהדרין מלפעול בדיני נפשות ארבעים שנה לפני חורבן בית המקדש השני, בשנת 70 לספה"נ, ואילו ר' עקיבא ור' טרפון חיו לאחר החורבן.
9. משנה זו נזכרת בפסק דין של בית המשפט העליון שניתן על-ידי ממלא-מקום הנשיא, השופט זילברג, תוך השוואה בין הדעה המוצגת שם, במיוחד על-ידי רבי עקיבא ורבי טרפון, לבין המשפט האנגלי והמשפט המודרני בכלל. ראה ע"פ 112/69 מחמד עלי עבדאללה חליחל נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 733, 741 (1969). וראה גם דברי השופט אלון בע"פ 543/79 אבישי נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, 164 (1980; להלן: "פרשת נגר").
10. משנה, סנהדרין ד, ה.
11. סנהדרין לז ע"א.
12. ברייתא זו מצוטטת לא אחת בפסיקת בתי המשפט בישראל. ראה למשל: ע"פ 90/81 שלמה גולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 610, 612 (1982); תפ"ח (ב"ש) 973/03 מדינת ישראל נ' צרבץ איליה, פסקה 4 (2007); ת"פ (י-ם) 886/08 מדינת ישראל נ' חמזה בדואן (2009).
13. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה א.
14. ספר המצוות לרמב"ם (תרגום הרב יוסף קאפח, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים תשי"ח), לא תעשה, מצווה רצ.
15. על-פי מאגרי הנתונים, אמרתו של הרמב"ם מופיעה מצוטטת ונזכרת בהקשרים שונים ב-63 מפסקי הדין של בתי המשפט בישראל, כולל התקדימים החשובים ביותר בתחום הפלילי. ראה למשל: ע"פ 5121/98 טוראי רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461, פסקה 3 לפסק דינו של השופט גרוניס (2006) (דברים אלו הבאתי כאסמכתא לקבלת ערעור הנאשם בע"פ 3641-05-13 מחמוד נאיף עליאן נ' מדינת ישראל (2013)); דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חוסאם בן מוג'הד חאג' יחיא, פ"ד מז(3) 661, 695 (1993).
השופט, כתוארו אז, מישאל חשין, מתייחס לאמרת חכמים זו, ומציין כי בספרות המשפטית מובאות פרופורציות אחרות: אחד לעשרה או אחד לעשרים או אחד לחמישים, בעוד הרמב"ם מדבר על "אלף חוטאים" מול חף מפשע אחד. ראה ע"פ 6251/94 סימון בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 45, 130, בין האותיות ב-ג (1995).
16. הרב אשר וייס, מנחת אשר, שמות, ירושלים תשס"ד, פרשת משפטים, סימן מד, עמ' שח, בעמ' שיב.
17. עמדת הרב וייס אומצה בפסיקת בית המשפט העליון, מפי כב' השופט אליקים רובינשטיין, בשני מקרים: ע"פ 7637/05 שלמה יוסף נ' מדינת ישראל, בפיסקה ז(13)(3) (2007); ע"פ 1707/08 אלי אריש נ' מדינת ישראל, פיסקה יח (2008).
18. ראה שלום אלבק, הראיות בדיני התלמוד, רמת גן תשמ"ז, בעמ' 301.
19. אלבק, שם, בעמ' 302-301, מציע אפשרויות אחדות להסברת האירוע, כך שאי-אפשר להוכיח בוודאות שהרודף רצח את ההרוג, כך למשל: אפשר שהרודף הרג מתוך הגנה עצמית או שבחורבה הסתתר אדם אחר והוא רצח את הנרדף.
20. וראה גם אהרן קירשנבאום, הרשעה עצמית במשפט העברי – ההודאה בפלילים וההפללה העצמית בהלכה היהודית, ירושלים תשס"ה (להלן: "קירשנבאום, הרשעה עצמית"), בעמ' 175, הקובע: "אכן מצינו אומדנות מוכחים במדרגה ראשונה, אשר על פיהם מחייבים אדם בדיני נפשות וביתר התחומים שאינם דיני ממונות".
21. פרשת נגר, בעמ' 165, מול האותיות ג, ה-ו.
22. יבמות צ ע"ב; סנהדרין מו ע"א. וראה רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה ד. בתלמוד הירושלמי, חגיגה, פרק ב, הלכה ב, הנוסח הוא: "שמעתי שעונשין שלא כהלכה, ועונשין שלא כתורה".
23. וראה בהרחבה ספרו של הרב פרופ' שמחה אסף, העונשין אחרי חתימת התלמוד, ירושלים תרפ"ב. וראה עוד: הרב יעקב משולם גינצבורג, משפטים לישראל – החוק הפלילי ודיני עונשין בזמן הזה, לפי משפט התורה, התלמוד והמפרשים, ירושלים תשט"ז; אהרן אנקר, עיקרים במשפט הפלילי העברי, רמת גן תשס"ז; אהרן קירשנבאום, 'בית דין מכין ועונשין': הענישה הפלילית בעם ישראל – תורתה ותולדותיה, ירושלים תשע"ג.
24. רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ג, הלכה י.
25. נוסף לזה, למלך ולבית הדין יש סמכות להעניש גם שלא על-פי הדין המהותי. ראה דברי הרמב"ם: "וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן, שאינן מחויבים מיתת בית דין, אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם, הרשות בידו. וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה, אם הייתה השעה צריכה לכך, הרי יש להם רשות כפי מה שיראו. הרי שלא הרגם המלך, ולא הייתה השעה צריכה לחזק הדבר, הרי בית דין חייבין מכל מקום להכותם מכה רבה הקרובה למיתה ולאסור אותן במצור ובמצוק שנים רבות, ולצערן בכל מיני צער כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים, שלא יהיה להם הדבר לפוקה ולמכשול לבב, ויאמר: 'הריני מסבב להרוג אויבי, כדרך שעשה פלוני ואפטר" (הלכות רוצח ושמירת נפש, פרק ב, הלכות ד-ה). וראה גם שם, פרק ד, הלכות ח-ט.
26. חושן משפט, סימן ב (חלק מן הדברים הובאו על-ידי השופט אלון בפרשת נגר, בעמ' 170, מול האות א).
27. שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן שיא. תשובה זו מובאת בקיצור בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן רעט (וראה אלון, פרשת נגר, בעמ' 167-166). וראה עוד שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן שצג.
28. שו"ת זיכרון יהודה, סימן עט. וראה עוד שו"ת מהר"ם מלובלין, סימן קלח. תשובות אלו מובאות על-ידי השופט אלון בפרשת נגר. קירשנבאום, הרשעה עצמית, עמ' 217, מעמיד זה מול זה את דברי הרמב"ם בספר המצוות (לעיל, הערה 14) ואת דברי זיכרון יהודה, ואומר: "אין כמובן מחלוקת בין הרמב"ם לבין רבי יהודה בן הרא"ש. שניהם מסכימים זה עם זה. הרמב"ם, בקטע המובא, מתאר את המשפט העברי הקלסי, ואילו רבי יהודה בן הרא"ש בדבריו, מציג את המשפט העברי המעשי".
29. שו"ת הריב"ש, סימן רנא.
30. וראה גם שו"ת הריב"ש, סימן רלד.
31. פרשת נגר, שם, עמ' 170, בין האותיות ג-ז.
32. ואכן, בפרשת נגר, הצטרף השופט אלון לדעת הנשיא, השופט מאיר שמגר, ודחה את הערעור, וקבע שניתן להרשיע נאשם ברצח גם בלא שנמצאה גופת הנרצח, לא רק על-פי המשפט הישראלי והאנגלי (שם, עמ' 163-153), אלא גם על-פי המשפט העברי (שם, עמ' 170-163). וראה גם את דברי השופטת דבורה ברלינר בע"פ 7450/01 אשרף אבו-ליטאף נ' מדינת ישראל (2007), פסקה 23 (לדבריה הסכימו השופטים אדמונד לוי וסלים ג'ובראן).
33. במסגרת יישום זה בפרשת דניאל מעוז (ראה לעיל, הערת המבוא) התייחסתי לשאלת רצח הורים על-ידי בנם במקורות היהדות (שם, פסקאות 136-121), והזכרתי בין היתר את הקשר בין שתיים מן הדיברות המצויות בפרשת השבוע: "כבד את אביך ואת אמך"; "לא תרצח". וראה גם חוות דעתו המפורטת של חברי השופט בן ציון גרינברגר, שהביא אף הוא חומר רב מן המשפט העברי בעניין זה,