גוליבר בארץ המשפט

כמו בסיפור על הענק וגנו - כך גם בתופעה שקוראים לה פרופ' ברק - יש הרבה מסתורין, פחד, עשייה, כוחנות, עוצמה, אבל מתחת כל אלה מסתתר אדם נוח חביב, ידען גדול, חכם - ואוהב אדם ומדינה.

11 שנה היה פרופ' ברק נשיא בית המשפט העליון, תקופה שהיתה מלאה בסערות משפטיות. בית המשפט העליון לפני עידן שמגר - ברק, הניח יסודות איתנים, לשלטון החוק, למשפט במדינה דמוקרטית נאורה ומתקדמת, ואת הבסיס לעיתונות חופשית בבג"צ המפורסם "קול העם" - כאשר בטלו את החלטת שר הפנים דאז, לסגור את הביטאון הקומוניסטי "קול העם" ואישרו את הוצאתו לאור.

מאז זרמו מים רבים אל ים המשפט - וביסוס ההכרה שבג"צ הוא גוף שמפקח מלמעלה שרשויות המדינה והחלטותיה יהיו במסגרת החוק, על-פי החוק כמקובל במדינות דמוקרטיות מערביות מתקדמות.

המהפכים העיקריים היו בפתיחת שערי המשפט בצורה רחבה יותר לציבור, בעיקר בתחום הפיקוח על רשויות הממשל והחלונות נגד רשויות המדינה, עיריות, פקידי ציבור והחלטותיהם, שיש בהן כדי לפגוע בפרט או להתעמר בציבור, ע"י מתן אפשרויות ונגישות גדולה בפניות לבג"צ.

מגמה זו החלה, אומנם באיטיות ובזהירות עם הקמת בית המשפט העליון בשנת 1948, אבל הדחיפה הגדולה החלה, בתקופת נשיאותו של הנשיא שמגר. בתקופת נשיאותו של הנשיא שמגר, שהיתה לו כריזמה ומנהיגות, התייצב העליון משפטית, מנהלית ופרוצדוראלית והפך למגדלור משפטי, שמאיר עד ימינו.

תקופת נשיאותו של אהרן ברק, תירשם במספר הרב של פסקי דין עקרוניים, מהותיים וערכיים, שיצאו מבית המדרש של פרופ' ברק, לאמור בית המשפט העליון. רבים מן השופטים בכל הערכאות, ראו בו מודל לחיקוי, גאון משפטי, אשר פסקי הדין שלו, ההחלטות התקדימיות וספרי המשפט שכתב, הם אבן יסוד למשפט הישראלי.

בנוסף לידענותו הגדולה והשפעתו המאגית על הקהילייה המשפטית, הרי שבתפקידו כנשיא ואחראי על המנהל והתנהלות בתי המשפט, נאלץ להיות גם פוליטיקאי שיודע לתמרן בין המפלגות השונות, הלחצים הפוליטיים ובמיוחד להדוף בגופו ממש, התקפות קשות על בית המשפט העליון, ובמיוחד החלטות בג"צ שהביאו את המפלגות הדתיות ומפלגות הימין, לפגוע בסמכות ובכוח של בג"צ, תוך ניסיונות לנטרלו ולהפחית מכוחו.

אחד המהלכים האלה היה הניסיון להקים בית משפט לחוקה, שיהיה גוף משפטי, מעל בית המשפט העליון, כמקובל במספר מדינות באירופה.

מהלך נוסף נעשה ע"י הכנסת, כאשר יו"ר הכנסת רובי ריבלין, ויו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, ח"כ מיקי איתן, יצאו נגד ברק אישית ובמיוחד נגד התפיסה המשפטית שלו של עליונות בג"צ על הכנסת ומוסדותיה, במיוחד סערו הרוחות כאשר הכנסת, בתום לב ובלא מחשבה מעמיקה לטווח ארוך, אפשרה חקיקה, לפיה כל בית משפט, החל מהשלום יכול לבטל חוקים וסעיפי חוק, הנוגדים או מתעלמים מהאמור בחוקי היסוד, כמו חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, חוק יסוד חופש העיסוק או פרשנות שנתן העליון לחוקים אחרים.

המתנגדים, וביניהם רבים מבין המשפטנים המובילים בקהילייה ובכנסת, ראו בכך ניסיון של השתלטות האימפריאליזם השיפוטי, או החקיקה באמצעות המשפט, שהוביל ברק משך שנים, כפוגע בעליונות הכנסת וחדירת המשפט לתחומים לא לו (מה שקרוי "המהפכה החוקתית").

המושג "הציבור הנאור" או עיקרון "בוזגלו" - שצומצם וכורסם על-ידי בית המשפט העליון בעצמו, או "הכל שפיט" - שמיוחס לפרופ' ברק (אשר ממנו ניסה להתנער) אולי לא הומצא במקור על ידו, אבל ללא ספק, הוא ביסס אותו, אימץ אותו ואפילו הרחיב אותו.

באחד המאמרים שכתבתי על פרופ' ברק, תיארתי אותו כ"אביר הדוהר על סוס לבן - אשר פרסותיו מרחפות באוויר ובלוריתו של הרוכב נוגעת בשמיים" - וכאשר הוא מסתכל לאחור, הוא לא רואה אף אחד משופטיו באים בעקבותיו.

אכן אין ספק, שאין כיום במערכת המשפט משפטן בסדר גודל של ברק, בעל שם עולמי שספריו ופסקי דין שלו, נלמדים באוניברסיטאות יוקרתיות בחו"ל. ברק - הוא מרצה פופולרי במספר אוניברסיטאות והיה גם בין מנסחי חוקים ואמנות אזרחיות במסגרת המחלקה המשפטית של האו"ם - ובכך הביא כבוד גדול למדינה והערכה מרובה לבית המשפט העליון בישראל.

אך כפי שאמרתי לעיל, לצד הישגיו המשפטיים, היו גם תופעות לוואי שהביאו לו מתנגדים רבים. ההתפשטות המשפטית, מה שקרוי האימפריאליזם השיפוטי, התפישה שהכל שפיט ושכל סכסוך אנושי ניתן לפתור באמצעות המשפט - הרגיזה והרתיחה רבים. ההתפשטות וההשתלטות משפטית על כל סדרי חיינו, ההתערבות בענייני מדינה, החלטות ממשלה, החלטות הכנסת, חדירה לתחום מדיניות והחלטות פוליטיות, כניסה לתחומי דת אמונה ומוסר, לצה"ל, לרבות מינויי אלופים, לא היתה מקובלת גם על שופטים רבים.

הנשיא שמגר, הנשיא משה לנדוי, המשנה לנשיא אלון, פרופ' גביזון ורבים אחרים, הסתייגו בעדינות ובאלגנטיות מתפישת העולם והעמדה הזו של ברק, בכתב, בעל פה, בכינוסים והשתלמויות מקצועיות של עורכי דין.

כמו כל המחוננים לפניו, גם פרופ' ברק נסחף לפעמים בתיאוריות שלו על החיים ועל המשפט, כאשר הוא יוצא מהנחה שהוא יודע הכל יותר טוב, מבין טוב יותר ובטוח שמסקנותיו הן הנכונות הנחוצות לקידום המערכת, מה שבחלקו נכון, אך לא תמיד.

פרופ' ברק, הוא מומחה גדול בתחום האזרחי, חברות, מסחרי, שטרות. למרבה הפלא משפטו הראשון עם כניסתו לעליון ומשפטו האחרון עם פרישתו מהעליון - הוא בתחום הירושה והצוואות, חומר שהוא שוחה בו כמו דג במים, אבל ברק עסק גם בתחום הפלילי, תחום שלא היה מוכר לו ונהיר מספיק, מאחר שהוא מעולם לא עסק בו כעורך דין וגם לא הופיע בבית משפט כמייצג עבריין פלילי. זה לא מנע ממנו, לשבת בהרכבים ולהחליט בסוגיות פליליות ולתת פסקי דין תקדימיים. אחד מפסקי דין אלה, הוא פסק דין טובול המוכר לכל עורך דין פלילי ולכל נאשם.

פסק דין זה קבע את ההלכה והעיקרון ש"מזכר" או "זיכרון דברים" שנעשים ע"י שוטר תוך מהלך האירוע, חקירה או אפילו אחריו שעות או ימים, הוא ראייה קבילה שיכולה לעמוד בפני עצמה או לחזק ראיות אחרות של התביעה.

קביעה זו היתה לעזר רב למשטרה, לפרקליטות ולתביעה -ממש "חגיגה", שאפשרה להם לסגור חורים ברצף הראיות, ולהביא למעצרים והרשעות שאולי היו נמנעים והנאשמים היו יוצאים זכאים, אילולי אותם מסמכים קטנים, שיוצרו ונכתבו במיוחד כדי לסגור חורים ופערים בתשתית הראייתית.

פסק דין זה היה אחד מתוך קבוצה שלמעשה צמצמה את זכויותיו של הנאשם וכרסמה בעיקרון של "חזקת החפות". כך שהוא בא להצביע שלא הכל שפיר ותקין בתיאוריות המשפטיות של פרופ' ברק - הנשיא היוצא.

כבר מהיותו יועץ משפטי לממשלה ועד תפקידו כנשיא העליון - הוא ייצב וקבע נורמות התנהגות ציבוריות, משפטיות וממשלתיות, שיישארו כאבני יסוד בניהול הציבורי והממסד הממשלתי, לרבות שמירה על כללי המשפט הבינלאומי דוגמת הפסיקה בעקבות בניית גדר הביטחון.

פסק דין נוסף מהתקופה האחרונה לפני פרישתו, שעורר מחלוקת לא קטנה בציבור מבחינה משפטית ופוליטית היה בג"צ "חוק האזרחות". במשפט זה, בו היה במיעוט של 5 שופטים מול 6 בנושא חוק האזרחות, התראיין ברק על החלטת הרוב, ולמעשה פירש אותו מהותית כניצחון לעמדתו ב- E-mail ששלח לחבר משפטן באוניברסיטה בחו"ל. לעניין זה עמדתי שונה, ולדעתי חוק האזרחות הוא "גדר הביטחון המשפטית" של ישראל ליד הגדר הביטחונית (ראה מאמרי בנושא זה).

אבל אם נסכם את כל תקופתו, פועלו ומעשיו - ללא ספק מדובר בגאון משפטי, שאין לו כרגע מחליף שנראה באופק.