הנשיא א' ברק:

 

 

           העתירות מופנות כנגד תוואי גדר הביטחון הנבנית באיזור העיר אריאל שבשומרון, תוואי המקיף את העיר מצפון, ממזרח ומדרום לה.

 

 רקע

 

1.        העיר אריאל, המונה כ-17,500 תושבים, נמצאת במרכז השומרון, כ-20 ק"מ מזרחה מן הקו הירוק. בתחומיה נכללים איזור תעשיה ומכללת יהודה והשומרון, המשמשת כ-8,000 סטודנטים ללימודיהם. העיר בנויה על רכס המשתרע ממערב למזרח. מצפון לעיר הרכס משתפל בתלילות רבה כלפי צפון, באופן שאריאל שולטת מגובה רב על השטח שמצפון לה. העיר שוכנת בין כפרים ועיירות פלסטינים. בדרומה נמצאת העיירה סלפית; מצפון לה שוכנים הכפרים מרדה, כסל חארס וקירה חארס; ובמזרחה הכפר אסככא. העיר עצמה הוקמה, ברובה, על "אדמות מדינה" שמצויות בתחום אדמות הכפר מרדה והעיירה סלפית. העיר הייתה יעד לפיגועי טרור קשים בשנים האחרונות, אשר גבו לא פעם קורבנות בנפש.

 

2.        המשיבים החליטו על הקמת גדר ביטחון באיזור אריאל. לעת הזו, הגדר מוקמת במתכונת של שטח בטחון מיוחד (שב"מ) מצפון, ממזרח ומדרום לעיר. המשיבים מסרו כי בכוונת ממשלת ישראל לחבר את הגדר אשר סביב אריאל לתוואי גדר הבטחון המוקמת מסביב ליהודה ושומרון. עם זאת, על פי החלטת הממשלה 3283 (מיום 20.2.2005) "קטעי תוואי הגדר לגביהם טרם נערכה בדיקה משפטית (באזור מערב השומרון, מעלה אדומים ומדבר יהודה) אישורם הוא בכפוף לאישור משפטי". המשיבים מסרו כי לעת הזו טרם נערכה הבדיקה המשפטית בנוגע לתוואי במערב השומרון ועבודת המטה בעניין זה אף היא טרם הושלמה. לכן, לעת הזו, טרם הוצאו צווים המאפשרים תפיסת מקרקעין לצורך הקמת גדר שתחבר את הגדר סביב לאריאל לתוואי גדר ההפרדה הנבנית בין ישראל לבין יהודה ושומרון. בשלב זה, הגדר היא, איפוא, במתכונת של שטח בטחון מיוחד סביב אריאל, משלושה עברים. שטח הבטחון המיוחד, שרוחבו עד 100 מטר, כולל מרכיבי ביטחון שונים, וביניהם גדר אלקטרונית-התרעתית, הנבנית במרחק של מאות מטרים מבתי היישוב (בכפוף לשיקולים ביטחוניים, הנדסיים וטופוגרפיים). תכלית השב"מ הינה למנוע, ככל שניתן, חדירת מחבלים לעיר ולמנוע ירי לעבר בתיה הקיצוניים. כן נועד השב"מ לספק לכוחות הבטחון התרעה על חדירת מחבלים לגבולות היישוב, שתאפשר זמן פעולה ללכידת החודרים קודם שיגיעו לבתי העיר.

 

3.        תוואי גדר השב"מ המקיף את אריאל מורכב ממקטע צפוני, מקטע מזרחי ומקטע דרומי. לצורך הקמתו הוציא משיב 2, מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, שורה של צווים בדבר תפיסת מקרקעין מאדמות הכפרים הסמוכים לאריאל. המקטע הצפוני של גדר השב"מ עובר בסמיכות לבתיה הצפוניים של אריאל, עד כמה עשרות מטרים מן הבתים. אורכו 4,105 מטר. הוא תופס שטח של כ-410 דונם, מתוכם כ-216 דונם אדמה פרטית וכ-194 דונם של "אדמות מדינה". לצורך בניית המקטע הצפוני הוציא משיב 2 (ביום 21.2.2005) שני צווי תפיסה – 31/05/ת' ו-32/05/ת' – התופסים את השטח הפרטי הנדרש להקמת המקטע הצפוני. מרבית השטח הפרטי הוא של הכפר מרדה ומיעוטו (כ-4.2 דונם) של הכפר כסל חארס. חלק ניכר מהשטח הפרטי שנתפס היה מעובד בעצי זית.

 

4.        המקטע המזרחי של גדר השב"מ מצוי עד 400 מטרים מבתי העיר הקיצוניים וממכללת יהודה והשומרון. המקטע המזרחי עובר באדמות הכפר אסככא. אורכו 1,583 מטרים. הוא תופס שטח של כ-175 דונם, מתוכם כ-148 דונם של אדמה פרטית וכ-27 דונם של "אדמות מדינה". לצורך בניית המקטע המזרחי, בחלקים שאינם אדמות מדינה, הוצאו שני צווי תפיסה: צו תפיסה 138/05/ת' וצו תפיסה 33/05/ת'. חלק מהאדמות הפרטיות שנתפסו היו נטועות בעצי זית. לאחר הדיון בעתירות (ביום 26.6.2005), ובמסגרת עבודת מטה הנוגעת למקטע המזרחי, הוחלט לשנות חלק מהתוואי בו עסק צו התפיסה 33/05/ת' המקורי. ביום 2.8.2005 פורסם צו מתוקן 33/05/ת' (תיקון גבולות מס' 2). במסגרתו בוטלה חלק מן התפיסה על פי הצו המקורי. התוואי המתוקן עובר בעיקרו בשטחים טרשיים, ובכך נמנעת העתקה של חלק מהעצים הנטועים בתוואי המקורי.

 

5.        המקטע הדרומי של גדר השב"מ עובר במרחק רב יותר מבתי העיר, עד כ-760 מטר מן העיר. הוא עובר באדמות העיירה סלפית והכפר אסככא. אורכו 4,016 מטר. הוא תופס רצועת קרקע בשטח כולל של 402 דונמים, מתוכם כ-267.5 דונמים שטח פרטי וכ-134.5 דונם "אדמות מדינה". התוואי עובר על רכס השולט על אריאל מכיוון דרום. הוא מוקם לאורכה של דרך פטרול צבאית שנפרצה בשנת 2002, שנועדה למניעת ירי מכיוון סלפית לעבר אריאל. לצורך הקמת המקטע הדרומי הוצא צו תפיסה מס' 45/94/ת' (מיום 23.5.2004) לתפיסת האדמות הפרטיות. צו התפיסה תופס 267 דונם, מתוכם כ-171 דונם הינם אדמות חקלאיות. חלקו האחר של המקטע הדרומי עובר באדמות מדינה (134 דונם), שאין צורך לתופסן. על פי הערכת המשיבים, הקמת הגדר במקטע הדרומי מחייבת העתקה של כ-180-200 עצי זית.

 

6.        על פי התוואי המתוכנן, יוותרו בין הגדר לבין אריאל אדמות של הכפרים הפלסטינים, בהן "אדמות מדינה", אדמות טרשיות וקרקע חקלאית של מטעי זיתים וגידולי פלחה. היקף השטחים של הכפר מרדה שיוותרו בתוך הגדר עומד על כ-2,421 דונמים. מתוכם, כ- 2,266 הם "אדמות מדינה"; כ-26 דונמים אדמות פרטיות טרשיות; וכ-118 דונמים אדמות פרטיות מעובדות. על כ-10.5 דונם שוכנת העיר אריאל. היקף השטחים של הכפר אסככא שיוותרו בתוך הגדר עומד על כ-243 דונם. 70 דונם מתוכם הם "אדמות מדינה"; 45 דונם אדמות פרטיות טרשיות; וכ-126 דונם הם אדמות פרטיות מעובדות. על כ-2.6 דונמים שוכנת אריאל עצמה. היקף השטחים של העיירה סלפית שיוותרו בתוך הגדר הוא 3,250 דונמים, שהינם כ-14% מאדמות הכפר. מתוכם, כ- 1,857 דונמים "אדמות מדינה"; כ-567 דונמים אדמות פרטיות טרשיות; וכ-583 דונמים אדמות פרטיות מעובדות. בנוסף, על כ-243 דונמים שנתפסו לפני עשרות שנים שוכנת אריאל עצמה.

 

7.        המשיבים מסרו כי תחום השב"מ לא יוכרז כ"מרחב תפר", כל עוד לא תחובר הגדר סביב אריאל לגדר הביטחון סביב איו"ש. כניסה לתחום השב"מ לא תחייב את התושבים הפלסטינים בקבלת היתרי כניסה מיוחדים לשטח. הכניסה תהיה מותנית, עם זאת, בבידוק בטחוני. לצורך עיבוד אדמותיהם, יוכלו התושבים הפלסטינים להיכנס לתחום השב"מ ממערב, שם אין גדר. כן יוקמו בגדר מספר שערים חקלאיים ונקודת ביקורת. במקטע הצפוני יוקם שער, כאשר הכניסה לאדמות החקלאיות עצמן תבוצע באמצעות שלושה פתחים בגדר התלתלית, שמצויה מצידה הפנימי של הגדר. הפתחים יאפשרו להגיע לחלקות שמצויות מדרום לשער, ממזרח וממערב לו. במקטע המזרחי תתאפשר כניסה באמצעות נקודת הביקורת אריאל-מזרח, שתפתח בכל ימות השנה 24 שעות ביממה. במקטע הדרומי יוקמו שני שערים חקלאיים, בנקודות המפגש של הגדר עם שתי דרכים חקלאיות היוצאות מסלפית לכיוון צפון ולכיוון צפון-מזרח. מועדי הפתיחה ושעות הפתיחה של השערים החקלאיים ייקבעו על ידי מנהלת התיאום הקישור, לפי צרכי העיבוד החקלאי.

 

8.        העותרים – ראשי מועצות הכפרים הפלסטינים הסמוכים לאריאל ובעלי קרקעות שעל אדמותיהם מוחלים צווי תפיסה – מבקשים ביטולם של צווי תפיסת המקרקעין. העתירה בבג"ץ 1348/05 מופנית כנגד צו תפיסה 45/04/ת'. העתירה בבג"ץ 3290/05 מופנית כנגד צווי התפיסה 31/05/ת', 32/05/ת' ו-33/05/ת'. בשתי העתירות נטען כי הגדר סביב אריאל מוקמת בחוסר סמכות ובניגוד לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי. הגדר יוצרת סיפוח, הלכה למעשה, של שטח כבוש, ומטעם זה אינה חוקית. חדירת גדר הבטחון בעומק של כ-20 ק"מ מהקו הירוק תביא לביתור אזור סלפית ונפת קלקיליה. מדובר בפרויקט שייעודו שינוי קבוע של הסדרים הנהוגים בשטח כבוש, בניגוד לסמכויות המוקנות למעצמה הכובשת. כן נטען בעתירות כי הגדר חורגת מכללי המידתיות והסבירות. הגדר יוצרת פגיעה אדירת מימדים בזכויות יסוד של אזרחים מוגנים. היא אינה מידתית, הן משום שהפגיעה אינה נחוצה להשגת המטרה המוצהרת שבבסיסה והן בשל היעדר אינטרס כבד משקל דיו להצדקת הפגיעה.

 

9.        קודם להגשת העתירות נערכו סיורים, בהם הוצגו בשטח צווי התפיסה לתושבים. ביום 28.5.2004 נערך סיור במקטע הדרומי. בסיור השתתפו כ-70 תושבים. בעקבות הסיור הגישו התושבים (ביום 27.6.2004) התנגדות לתוואי הגדר במקטע הדרומי.  ביום 18.10.2004 נמסר לבא-כוח התושבים על החלטת המפקד הצבאי כי אין מקום לעריכת שינויים בתוואי. כן הועבר לבא-כוח התושבים, לבקשתו, צילום אויר המתאר את התוואי בקטע האמור, עליו סומנה גם תוכנית מתאר מ/130 להרחבת העיר אריאל מדרום. המדובר בתכנית שפורסמה להפקדה בחודש מאי 2003 וממתינה לאישור שר הבטחון לקיום דיון למתן תוקף. ביום 5.1.2005 הגישו תושבי סלפית ואסככא התנגדות מפורטת לצו תפיסה מס' 45/04/ת'. בהתנגדות נטען להעדר סמכות להקמת הגדר על פי הדין הבינלאומי. כן נטען כי תכנית מתאר מ/130 לא פורסמה כדין וכי בכוונת המתנגדים לפעול לביטולה. עוד נטען כי הצורך לשמור על הוראות התכנית הוא שיקול פסול וזר. המשיבים דחו את ההתנגדות. ביום 24.2.2005 נערך סיור עם התושבים במקטע הצפוני של הגדר. בעקבותיו הוגשו (ביום 14.3.2005) השגות על צווי התפיסה של מקטע זה. ההשגות, שהתבססו על טענות כלליות שהניחו את חיבורה של הגדר סביב אריאל לגדר הבטחון הכללית, נדחו גם הן. מכאן העתירות שלפנינו.

 

הדיון בעתירות

 

10.      עם הגשת העתירה בבג"ץ 1348/05 (ביום 8.2.2005) ניתן בה צו ארעי להימנע מביצוע עבודות במקרקעין נשוא העתירה (המקטע הדרומי). הבקשה לצו ביניים בעתירה זו נדונה ביום 31.3.2005 (השופטים א' ברק, מ' חשין וד' ביניש). ביקשנו לקבל תמונת מצב באשר להיקף הפגיעות בעותרים. נמסר לנו כי עקב קשיי גישה לאזור, נזקק בא-כוח העותרים לפרק זמן נוסף כדי לאסוף את הנתונים הנדרשים. החלטנו (ביום 3.4.2005) לדחות את המשך הדיון בצו הביניים, כדי לאפשר לבא-כוח העותרים להגיש נתונים מדויקים. בא-כוח העותרים ויתר, לבסוף, על הגשת הודעה משלימה. ביני לביני הוגשה (ביום 3.4.2005) העתירה בבג"ץ 3290/05. הוצא בה צו ארעי המונע את מימוש צווי תפיסה במקטע הצפוני והמזרחי. הדיון בשתי העתירות אוחד. קיימנו דיון נוסף בבקשות לצווי ביניים בשתי העתירות (ביום 5.5.2005; השופטים א' ברק, מ' חשין וד' ביניש). החלטנו, בהתחשב בכללים הנהוגים במתן צו ביניים ובשיקולי בטחון שלא נסתרו, ומשלא הובא לפנינו מידע נוסף מטעם העותרים בעניין הפגיעות הנגרמות, לדחות את הבקשות לצווי ביניים ולבטל את הצווים הארעיים. רשמנו לפנינו את הודעת המשיבים כי תוואי הגדר המתוכנן כולל שערים חקלאיים ונקודת ביקורת, שיאפשרו גישה של חקלאי האזור לאדמותיהם שמעבר לגדר; כי עצי זית שייעקרו יועתקו למקום חלופי; וכי בעלי קרקעות פרטיות שנתפסו יפוצו בגין נזקיהם. כן רשמנו בפנינו התחייבות המשיבים, כי אם תתקבלנה העתירות יושב המצב בשטח לקדמותו וישולם פיצוי עבור נזקים בלתי הפיכים. 

 

11.      הדיון בעתירות לצו על תנאי אוחד עם עתירות נוספות בעניין הקמת גדר ביטחון בסמוך לישובים ישראלים ביהודה ושומרון (בג"ץ 7957/04; בג"ץ 2942/05; בג"ץ 4050/05). ההרכב הורחב לתשעה שופטים. עיריית אריאל צורפה כמשיבה נוספת בשתי העתירות. ההרכב המורחב קיים דיון בעתירות (ביום 26.6.2005). לאחר הדיון נערך תיקון של תוואי הגדר במקטע המזרחי. העותרים הודיעו, בתגובה, כי תיקון התוואי הוא "תיקון קוסמטי" ואינו משנה דבר במישור העקרוני. העותרים נמנעו מהגשת השגות על הצו המתוקן. על רקע זה ביקשו הצדדים כי נתייחס לצו המתוקן כחלק מהעתירה המקורית. עם מתן פסק הדין בפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); מיום 15.09.2005), ביקשנו כי הצדדים יגישו את עמדותיהם העדכניות בעתירות, לנוכח האמור בפסק הדין. בהמשך הוחלט על הפרדת הדיון בעתירות מהדיון בבג"ץ 2942/05 ובג"ץ 4050/05. קיימנו דיון מסכם בשתי עתירות בפני ההרכב המורחב (ביום 14.2.2006). הגיעה העת להכריע בעתירות גופן.  

 

עמדות בעלי הדין

 

12.        טיעונם המרכזי של העותרים הוא כי הקמת הגדר בשטחי יהודה ושומרון אינה חוקית ומהווה הפרה של המשפט הבינלאומי הפומבי. טענתם נסמכת בעיקרו של דבר על חוות הדעת המייעצת של בית-הדין הבין-לאומי בהאג (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion (International Court of Justice, July 9, 2004), 43 IL M 1009 (2004)). נטען כי הגדר העוטפת את אריאל נועדה לשם סיפוח השטח לישראל. העותרים מדגישים כי כוונת המשיבים, כפי שעולה מהתכנון באזור ומהחלטת הממשלה מיום 20.2.2005, היא לחבר את גדר אריאל עם גדר הביטחון הכללית סביב איו"ש. הדבר נועד לשם סיפוח אריאל, יחד עם כל הקרקעות שנתפסות בתוך הגדר, לתחום השליטה המוחלטת של ישראל. התוואי לא נבחר מטעמים בטחוניים כי אם פוליטיים גרידא.

 

13.      לטענת העותרים, תוואי הגדר במקטע הדרומי נקבע מתוך התחשבות בתכנית המתאר להרחבת אריאל מדרום (תכנית מ/130). הדבר הוביל להרחקת הגדר באופן משמעותי מבתי אריאל לתוך מטעי הזיתים ושטחי המרעה של התושבים הפלסטינים. מיקום הגדר מדרום לאריאל, במרחק של 760 עד 1000 מטר מהשכונות הדרומיות של העיר, נקבע במטרה לכלול שטחים חקלאיים ואדמות מרעה המנוצלות על-ידי העותרים. הוא נועד להבטיח סיפוח שטחים לתוכנית המתאר הלא חוקית של אריאל.

 

14.      עוד נטען בעתירות כי תוואי הגדר איננו מידתי. הגדר יוצרת פגיעה רבה בכפרים ובזכויות היסוד של תושביהם, ובהן זכות הקניין, חופש התנועה והפרנסה. העותרים מציינים כי תושבי הכפרים הם ברובם חקלאים והפגיעה באדמותיהם פוגעת קשות בפרנסתם. העותרים מוסיפים כי גם אדמות המדינה משמשות אדמות מרעה של התושבים הפלסטינים. אין להתעלם מזכותם של הפלסטינים ליהנות ולנצל את "אדמות המדינה" למרעה, לפיתוח כפריהם ולהרחבת תוכניות המתאר של הכפרים. חלק ניכר מאדמות הכפרים הופקע בעבר לצרכים ביטחוניים אחרים וסלילת כבישים וצירי פטרול. נטען כי הקמת הגדר במקטע הדרומי חוסמת אפשרות להתפתחות עתידית של סלפית ואסככא. הגדר עוברת  במרחק של עשרות מטרים מהבתים הקיימים של סלפית ומונעת אפשרות להרחיב את תוכניות המתאר של העיירה.

 

15.      לטענת העותרים, ניתן לבנות את הגדר באופן שלא יגזול מהתושבים הפלסטינים את אדמותיהם. במקטע הדרומי, קיימת אפשרות מעשית להציב גדר על הגבעות הנושקות לאריאל מדרום, בסמוך לבתי העיר. תוואי חלופי זה יפחית את נזקיהם של העותרים וישיג את מטרת הצווים. לגבי המקטע הצפוני, החלופה שמציעים העותרים היא לתגבר את הגדר הקיימת סביב העיר ולהיעזר באמצעים בטחוניים אחרים כגון הצבת תצפיות. נוכח המצב הטופוגרפי באזור, יש באמצעים אלה כדי לאפשר צפייה על כל התרחשות בסביבות הכפר מרדה, הממוקם לרגלי הרכס, נמוך בהרבה מאריאל. העותרים סבורים כי המשיבים מפריזים בתיאור הסכנה והצורך הבטחוני להגנה על אריאל, כאשר מספר רב של פועלים ובעלי מקצוע עובדים בעיר מבלי שיהוו סכנה לבטחונה. לבסוף, נטען כי בניית גדר ברוחב של 100 מטר היא מוגזמת ואין לה הצדקה, כאשר במקומות אחרים מסתפקים המשיבים בהקמת שב"ם ברוחב 30 מטר. 

 

16.        המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירות. המשיבים טוענים כי בהתאם לתפיסה הבטחונית של מפקד האזור, קיים צורך בהקמת שטחים בטחוניים מיוחדים (שב"מים) סביב לכל הישובים הישראלים באזור. תפיסת מקרקעין לצורך הקמת שב"מים היא חלק מן הפעולות הביטחוניות הדרושות לשם הגנה על שלומם ובטחונם של תושבי הישובים הישראלים באזור. הקמת מרכיבי בטחון בדמות גדר אלקטרונית, דרך פטרולים בסמוך לה ותאורה מתאימה, נובעת מהכרח בטחוני בהגנה על הישובים הישראלים, על רקע המצב הבטחוני השורר מאז ספטמבר 2000, ובפרט לאור האיומים העדכניים המופנים כלפי הישובים הישראלים באזורים אלו. הקמת שב"מים במרחק כמה מאות מטרים מבתי הישובים נדרשת על מנת לספק התראה מפני חדירת מחבל לישוב, התראה שתאפשר הגעתם של כוחות בטחון בטרם יספיק המחבל להגיע אל בתי הישוב.

 

17.      לדעת מפקד האיזור, הגדר הנבנית סביב אריאל היא חיונית לשם מתן הגנה לעיר ולתושביה מפני פעולות טרור. במסגרת תכנון תוואי הגדר נתן מפקד האזור דעתו גם לפגיעה בתושבים המקומיים. לשם צמצום היקף הפגיעה נבחר תוואי העובר בחלקו לאורך דרך קיימת. התוואי גם עובר, בחלקו, באדמות מדינה. עצי הזית שנעקרו לאורך התוואי הועתקו ממקומם. בעלי הקרקעות הפרטיות שנתפסו זכאים לדמי שימוש ופיצויים בגין נזקיהם. נקבעו הסדרי מעבר ראויים, שיאפשרו לתושבים להמשיך ולעבד את האדמות הפרטיות שנותרו בין הגדר לבין אריאל. כן מפנים המשיבים להיקף הקטן יחסית של קרקעות פרטיות מעובדות שיוותרו בין הגדר לבין אריאל ולכך שהשטחים המעובדים הם בעיקר גידולי זיתים, שאינם דורשים טיפול רצוף לאורך כל ימות השנה. על רקע זה, נטען כי הפגיעה שגורמת הגדר סביב אריאל לתושבים הפלסטינים היא מידתית ביחס ליתרון הבטחוני המכריע הטמון בתוואי שנקבע. עיקר הפגיעה עליה מלינים העותרים תיגרם, לשיטת העותרים עצמם, אם תחובר הגדר סביב אריאל לגדר הבטחון סביב איו"ש. בעניין זה העתירות הן תיאורטיות ומוקדמות מדי. הדיון צריך להתמקד בשאלת הגדר המוקמת סביב אריאל.

 

18.      באשר למקטע הדרומי, המשיבים הדגישו כי השיקול המרכזי בבחירת התוואי היה השיקול הבטחוני-טופוגרפי. התוואי מדרום עובר על הרכס השולט מכיוון דרום על העיר. לדעת המשיבים קיים הכרח בטחוני להותרת הרכס האמור בתוך תוואי הגדר, על מנת למנוע אפשרות לירי מדויק, בכינון ישיר, לתוך בתי העיר. המשיבים הסבירו כי אין אפשרות להקים חומה קרוב יותר לאריאל, אשר תסתיר את בתי העיר מהרכס שמדרום לה. זאת משום שאריאל עצמה בנויה על רכס ובתים רבים בה בנויים על המדרון דרומי שלו. הותרת הרכס שמדרום לאריאל מחוץ לתוואי הגדר לא תאפשר מתן הגנה ראויה לתושבי אריאל מגורמי טרור שיגיעו לרכס השולט ממול. המשיבים ציינו כי התחשבות בתכנית המתאר המופקדת מ/130 היא אמנם שיקול רלוונטי. עם זאת, קיומה של התכנית כלל לא היה השיקול המרכזי בבחירת התוואי. יתרה מזו, חלקים מסויימים מהתוכנית נותרים מדרום לגדר ועל חלקים מהתכנית מוקמת הגדר עצמה. זאת נוכח שיקולים בטחוניים וטופוגרפיים ובשל הרצון להסתמך, ככל הניתן, על "אדמות מדינה" לשם הקמת הגדר. הפגיעה בתכנית הפיתוח העתידית של אריאל נובעת אף היא מהצורך הבטחוני בהקמת הגדר, והיא נדרשת במסגרת האיזון הכולל בין הצורך הבטחוני לבין הפגיעה באוכלוסיה.

 

19.      עיריית אריאל מבקשת גם היא לדחות את העתירות. העירייה מדגישה כי צווי התפיסה עניינם הקמת גדר סביב אריאל ולא גדר ההפרדה הכללית. עיריית אריאל פירטה בפנינו את אירועי הטרור הרבים שפקדו את אריאל בשנים האחרונות. כך, בחודשים אוקטובר 2000 עד מרץ 2002 היו אירועים רבים של ירי מכיוון סלפית לעבר העיר. מספר בתים נפגעו כתוצאה מן הירי. במאי 2001 נורה למוות ממארב מנהל עבודה שעסק בפריצת הציר מהשער המזרחי של העיר לכיוון רחלים, ליד הכפר אסככא. בשנים 2002-2003 אירעו שלושה פיגועים של מחבלים מתאבדים בעיר. בפיגועים נהרגו חיילים ואזרחים ונפצעו עשרות. בשנת 2004 בוצעו שני נסיונות פיגוע נוספים בכניסה לאריאל, אשר סוכלו בעוד מועד. עיריית אריאל עמדה בהרחבה על זכותם של תושבי אריאל לביטחון ולחיים, והדגישה כי מנגד, טענות העותרים בדבר יצירתו של נתק בין ריכוזי אוכלוסיה פלסטינית באיזור ויצירתה של "טבעת חנק" נטענות בכלליות, כקלישאות בעלמא, ללא כל תשתית עובדתית.

 

דיון

 

20.      המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירות שלפנינו הונח בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807) ובפרשת אלפי מנשה (ראו גם בג"ץ 4938/04 מועצת הכפר שוקבא נ' ראש הממשלה (טרם פורסם); בג"ץ 3680/05 ועד הישוב טנא נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), להלן – פרשת טנא; בג"ץ 1998/06 מועצה מקומית בית אריה נ' שר הביטחון (טרם פורסם), להלן – פרשת בית אריה). פסקנו שם כי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, ולתפוס לשם כך חזקה במקרקעין השייכים לתושבים פלסטינים. סמכות זו קמה רק כאשר הטעם המונח ביסוד הקמת הגדר הינו בטחוני-צבאי. "המפקד הצבאי אינו מוסמך להורות על הקמת גדר ההפרדה אם טעמיו הם מדיניים-פוליטיים. גדר ההפרדה אינה יכולה לבוא מטעמים של 'סיפוח' שטחים מהאזור למדינת ישראל. מטרתה של גדר ההפרדה אינה יכולה להיות התווית גבול מדיני" (פרשת בית סוריק, עמ' 828; ראו גם פרשת אלפי מנשה, פסקה 15). על-פי תקנה 52 לתקנות האג, נדרש שהתפיסה תהיה לצורכי הצבא (needs of the army of occupation). על-פי סעיף 53 לאמנת ג'נבה הרביעית, נדרש כי התפיסה תהיה לצורכי צבא נחוצים בהחלט (absolutely necessary by military operation). קבענו עוד כי סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון, וזאת אף שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקאות 22-18; פרשת טנא, פיסקאות 8-10).

 

21.      על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו במידתיות. בהפעילו את סמכותו על פי דיני התפיסה הלוחמתית, אין המפקד הצבאי חופשי לקבל כל החלטה המגשימה צרכי ביטחון לגיטימיים. בבואו לשקול את תוואי הגדר על המפקד הצבאי לשקול ולאזן בין מספר שיקולים. השיקול הראשון הוא השיקול הביטחוני-צבאי, מכוחו רשאי המפקד הצבאי לשקול שיקולים שעניינם ההגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא. השיקול השני עניינו טובתם של בני האוכלוסיה הערבית המקומית שהנם "תושבים מוגנים". על המפקד הצבאי להגן על זכויות האדם המקובלות במשפט הבינלאומי של כל אחד מבני האוכלוסיה המקומית (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקה 24; פרשת טנא, פיסקה 10; פרשת בית אריה, פיסקה 8; בג"ץ 11205/05 מועצת הכפר עיזרייה ואח' נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם)). "במסגרת אחריותו לרווחת התושבים על המפקד הצבאי לשקוד על קביעת תוואי שפגיעתו בכל אחד מבני האוכלוסייה המקומית ובאוכלוסיה המקומית בכללותה תהיה הפחותה ביותר" (בג"ץ 6451/04 חלואה נ' ראש הממשלה (טרם פורסם), פסקה 10). שלישית, על המפקד הצבאי להגן על זכויות האדם המעוגנות בדין הישראלי של ישראלים הגרים בישובים ישראליים באזור (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה (טרם פורסם), פיסקה 80 לפסק דין הרוב; פרשת אלפי-מנשה, פיסקאות 18-22; פרשת טנא, פיסקאות 8-10; פרשת בית אריה, פיסקה 8).

 

22.      השיקולים השונים מתנגשים לא פעם זה בזה. ביטחון מיטבי ליישובים הישראלים ולתושביהם עשוי להיות כרוך בפגיעה קשה ובלתי מידתית בזכויותיהם של התושבים הפלסטינים. הימנעות מפגיעה כלשהי בתושבים הפלסטינים עשויה להעמיד את ביטחונה של ישראל ושל היישובים הישראלים בסכנה של ממש. פתרונה של התנגשות זו הוא באיזון ראוי בין האינטרסים המנוגדים. אמת מידה מרכזית באיזון זה היא ה"מידתיות", על שלושת מבחני המשנה שלה. ראשית, נדרש קשר התאמה רציונלי בין האמצעי הנבחר לתכלית שנועד להגשימה. "השאלה הינה אם יש קשר רציונלי בין מיקום מתווה הגדר לבין השגת המטרה המונחת ביסוד הקמת גדר ההפרדה" (פרשת בית סוריק, בעמ' 841). שנית, נדרש כי האמצעי הנבחר יהא האמצעי בעל הפגיעה הפחותה בזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם מבין תוואים שונים של גדר ההפרדה שיש בהם כדי להגשים את מטרתה, נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה" (שם, שם). שלישית, נדרש כי האמצעי הנבחר יאזן כראוי בין התכלית המונחת ביסוד הפעלתו ובין הזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם גדר ההפרדה בתוואי שנקבע על ידי המפקד הצבאי פוגעת בתושבים המקומיים כה קשה עד כי אין יחס ראוי בין פגיעה זו לבין התועלת הביטחונית הצומחת ממנה" (שם, שם). האחריות והסמכות הם בידי המפקד הצבאי. החלטתו כפופה לביקורת שיפוטית. עם זאת, בית המשפט אינו מבקש להחליף את שיקול דעתו הצבאי-בטחוני של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו. אין הוא נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט. הביקורת השיפוטית בוחנת האם פעולות המפקד הצבאי והחלטותיו מקיימות את הדין. במסגרת בחינה זו יש להבטיח את מידתיות הפגיעה של אמצעי הביטחון בתושבים המקומיים.

 

מן הכלל אל הפרט

 

23.      העותרים טוענים כי ביסוד הקמת הגדר באיזור אריאל עומד שיקול פוליטי. לא שוכנענו בצדקתה של טענה זו. מתוך הנתונים שהובאו בפנינו, אין אנו מוצאים סיבה להניח כי מטרת הגדר הינה פוליטית ולא בטחונית. בדומה למסקנותינו בפרשות בית סוריק, אלפי מנשה, מועצת הכפר שוקבא ומועצת הכפר עיזרייה, אף כאן מצאנו כי התכנית להקמת הגדר התקבלה לאור מציאות הטרור הקשה הפוקדת את ישראל מאז ספטמבר 2000. אין בידנו לקבל את טענת העותרים כי המשיבים מפריזים בצורך הביטחוני להגנת העיר. ישראל סובלת בשנים האחרונות ממתקפת טרור רצחנית, קשה וכואבת. מתקפת הטרור נמשכת גם בימים אלה. תושבי העיר אריאל והבאים בשעריה ספגו פגיעות טרור כואבות. במציאות זו, הגנת העיר מפני הטרור הרצחני היא צורך ביטחוני חיוני מהמעלה הראשונה. העותרים גם לא הרימו את הנטל להוכיח כי שיקוליו של מפקד האיזור בקביעת התוואי אינם שיקולים צבאיים. בחנו בקפידה את התוואי באיזור אריאל ואת המבנה הטופוגרפי של השטח. קיבלנו מן המשיבים הסברים מפורטים על השיקולים שעמדו ביסוד בחירת התוואי. לנוכח כל אלה, מסקנתנו היא שהטעם להקמת הגדר הוא ביטחוני. מכאן שלא נפל פגם בסמכותו של המפקד הצבאי בהוצאת צווי התפיסה נשוא העתירות. 

 

24.      האם התוואי סביב אריאל הוא מידתי? מתווה גדר השב"מ מקיים את מבחן המשנה הראשון – מבחן הקשר הראציונלי. תוואי הגדר מגשים את התכלית הבטחונית המונחת ביסוד הקמת גדר השב"מ, שהינה יצירת חיץ בין הישוב הישראלי לבין הישובים הפלסטינים באזור יהודה ושומרון והגנה על התושבים הישראלים מפני מעשי טרור. הגדר יוצרת הפרדה בין הטרור לבין הישראלים. בכך מתקיימת התאמה בין האמצעי שננקט לבין המטרה.  

 

25.      האם מתווה גדר השב"מ מקיים את מבחן המשנה השני – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה? הגדר יוצרת פגיעה בתושבים הפלסטינים. פגיעה זו נגרמת כתוצאה מתפיסת הקרקעות הדרושות לצורך הקמת הגדר עצמה, בשל עקירת עצים המצויים בתוואי, וכן כתוצאה מכך שאדמות הכפרים, ובהם שטחים חקלאיים המעובדים על ידי תושבי הכפרים, יימצאו בין הגדר לבין אריאל. לטענת העותרים, מבחן המשנה השני אינו מתקיים משום שניתן להשיג את התכלית הביטחונית באמצעות תוואי חלופי שיעבור בסמוך לבתיה הקיצוניים של אריאל, ויכלול אמצעים אחרים כגון אמצעי תצפית. פגיעתו של תוואי כזה בתושבים הפלסטינים תהיה קטנה יותר. עמדת המשיבים, מנגד, היא כי התוואי המוצע אינו מספק את המענה הביטחוני הנדרש של הגנה על ישובי אריאל, בשל המבנה הטופוגרפי של השטח. עמדתו של המפקד הצבאי היא כי התוואי החלופי יחשוף את תושבי אריאל לירי מדויק, בכינון ישיר, מכיוון סלפית, מן הרכס המצוי דרומית לעיר. כמו כן, הצמדת הגדר לעיר לא תספק לכוחות הביטחון די זמן פעולה ללכידת גורמי טרור שעלולים לחדור לעיר, קודם שיגיעו לבתי התושבים.

 

26.      אין חולק כי הסטת התוואי, כך שהגדר תעבור סמוך לבתי אריאל, תפחית מן הפגיעה בתושבים הפלסטינים. אולם התוואי החלופי המוצע על ידי העותרים אינו מקיים את מטרות הביטחון המונחות ביסוד גדר השב"מ באותה מידה כמו התוואי שנקבע על ידי המפקד הצבאי. העותרים לא הרימו את הנטל לסתור את עמדת המפקד הצבאי כי התוואי אינו מספק את המענה הביטחוני הנדרש להגנה על אריאל, עמדה שהיא כל כולה בתחום ההערכה והמומחיות הביטחוניים. על פי התשתית שהונחה לפנינו, אין אנו מוצאים עילה להתערב בקביעתו של המפקד הצבאי לפיה השב"מ ומרחב ההגנה שהוא יוצר נחוצים הם על מנת לספק לאריאל את ההגנה הביטחונית הנדרשת מפני חדירת מחבלים ופעילות חבלנית אחרת, וכי גדר שתיבנה בסמיכות גדולה יותר לבתי היישוב לא תספק את ההגנה הנדרשת כנגד סיכון של ירי ישיר ושל חדירת מחבלים. נמצא, כי אין לפנינו תוואי חלופי שמקיים באופן דומה את דרישות הבטחון, תוך שפגיעתו בתושבים קטנה יותר. מסקנתנו, כי תוואי הגדר אינו מפר את מבחן המשנה השני, מתבססת גם על הסדרי המעבר שקבעו המשיבים אל האדמות שימצאו בין הגדר לבין אריאל. שוכנענו, כי המדובר במשטר נגישות סביר, המצמצם, עד כמה שניתן מנקודת המבט הבטחונית, את הפגיעה בתושבים.

 

27.      האם תוואי הגדר עומד במבחן המשנה השלישי – מידתיות "במובן הצר"? מבחן זה בודק אם הנזק הנגרם לתושבים הפלסטינים מהקמת גדר השב"מ בתוואי שנבחר עומד ביחס ראוי לתועלת הביטחונית הצומחת מהקמת הגדר בתוואי זה. הקרקעות הנתפסות לצורך הקמת הגדר כוללות מאות דונמים של אדמה פרטית של תושבי הכפרים. אלפי דונמים נוספים יוותרו בתוך הגדר, חלקם "אדמות מדינה", חלקם אדמות טרשים בבעלות פרטית וחלקם קרקעות חקלאיות פרטיות, מעובדות בידי התושבים הפלסטינים. עיקר הפגיעה נגרם במקטע הדרומי. פגיעה זו נדרשת מטעמים ביטחוניים-טופוגרפיים. הקמת הגדר מדרום לעיר על הרכס השולט על בתי העיר היא חיונית מבחינה בטחונית, על מנת למנוע ירי בכינון ישיר מהרכס על בתי העיר.

 

28.      שוכנענו כי מבחן המידתיות השלישי מתקיים בענייננו. האיזון שערך המפקד הצבאי בין השיקולים הבטחוניים לבין הזכויות והאינטרסים של התושבים הפלסטיניים הוא איזון שנופל בגדר "מתחם המידתיות" ואינו מצדיק התערבותנו. אין אנו מקלים ראש בפגיעות הכרוכות בבניית הגדר גם בתוואי החדש. אך שוכנענו כי בנסיבות העניין, הפגיעה בעותרים עומדת ביחס ראוי לתועלת הביטחונית הצומחת מהגדר. הקמת גדר השב"מ נובעת מקיומו של צורך ביטחוני חיוני. מטרתה – להגן על חייהם של תושבי אריאל מפני פעולות טרור, לרבות ירי וחדירת מפגעים. תועלתה הצפויה, אם כן, היא רבה עד מאוד. התוואי במקטע הצפוני עובר בסמוך לבתי העיר. באשר למקטע הדרומי, מקובלת עלינו עמדת המשיבים לפיה קיים צורך ביטחוני חיוני שיש בו כדי להצדיק תפיסת האדמות שמדרום לאריאל, שכן מדובר ברכס השולט על בתי העיר. גם לגבי המקטע הדרומי מקובלת עלינו עמדת המפקד הצבאי כי שיקולי בטחון מחייבים הותרת מרחב הגנה של כמה מאות מטרים, למקרה של חדירת מפגעים. מנגד, הפגיעה בעותרים אינה קשה וחמורה עד כדי כך שהיא אינה מידתית. תוואי הגדר מקיף את היישוב הישראלי. אין הוא מקיף את יישובי העותרים ואין הוא יוצר מובלעות. התוואי אינו מנתק את העותרים מיישובים אחרים, ממקורות פרנסה, או משירותים חיוניים אחרים. התוואי אינו פוגע בדרכים קיימות, אינו מפריד בין כפרים פלסטינים ואינו פוגע בתכניות מתאר של כפרים אלה. תמורת קרקעות פרטיות שייתפסו ועצים שיועתקו או יעקרו ישולם פיצוי הולם. בתוואי הגדר נכללים שערים חקלאיים דרכם תתאפשר הגישה לאדמות החקלאיות שיוותרו מצידה הפנימי של הגדר. בנסיבות אלה, לא מצאנו עילה המצדיקה את התערבותנו בתוואי הגדר המתוכנן. הכרעתנו זו מבוססת על המתכונת של גדר השב"מ לעת הזו. ככל שיוצאו בעתיד צווים התופסים מקרקעין לשם חיבור הגדר מסביב לאריאל לגדר הבטחון מסביב לאיזור יהודה והשומרון, פתוחה בפני העותרים הדרך לעתור לבית משפט זה בעניין הגדר.

 

29.      בעניין המקטע הדרומי של תוואי הגדר, נתנו דעתנו לעובדה כי התוואי עובר, בעיקרו של דבר, מדרום לתכנית מתאר מ/130 להרחבת אריאל, תוכנית הממתינה לאישור שר הבטחון לקיום דיון למתן תוקף. אילו תכנית המתאר הייתה הנימוק היחיד או הדומיננטי לתוואי שנבחר, היינו סבורים כי הדבר אינו חוקי. יחד עם זאת, שוכנענו כי במקרה שלפנינו זה אינו שיקול יחיד ואף לא שיקול דומיננטי בתכנון התוואי. שוכנענו כי השיקול המרכזי בקביעת מיקומה של הגדר הוא הצורך בהגנת בתי העיר אריאל מפני ירי בכינון ישיר מדרום, וכי אף אלמלא התכנית, אין בנמצא חלופה בטחונית ראויה להקמת הגדר על הרכס השולט מדרום, כפי התוואי הקיים. נבהיר, כי אין במסקנתנו בדבר חוקיות התוואי ובדבר דחיית העתירות משום מתן היתר להמשך ההליכים התכנוניים של תכנית מ/130 או משום מתן הכשר להגשמת התוכנית הלכה למעשה. יתרה מזו, הכרעתנו בעתירות מבוססת על ההנחה כי לא יחול שינוי במצב הקיים מבחינת השימוש בשטחים שבתוך הגדר ומבחינת מידת הנגישות של התושבים לשטחים אלה. בכל מקרה של שינוי המצב הקיים, פתוחה בפני העותרים האפשרות לשוב ולפנות לבית המשפט, לבחינת מידתיותו של התוואי. 

 

           אי לכך, העתירות נידחות.

 

                                                                                      ה נ ש י א

 

השופטת ד' ביניש:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

 

 

 

 

השופטת א' פרוקצ'יה:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

השופט א' א' לוי:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

השופט א' גרוניס:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

השופטת מ' נאור:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

 

 

 

 

 

 

השופטת א' חיות:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

השופטת ד' ברלינר:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.

 

           ניתן היום, כ"א בתמוז התשס"ו (17.07.2006).

 

 

 

ה נ ש י א                                    ש ו פ ט ת                                  ש ו פ ט ת

 

 

 

ש ו פ ט                                      ש ו פ ט                                     ש ו פ ט ת

 

 

 

ש ו פ ט                                      ש ו פ ט ת                                  ש ו פ ט ת

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   05013480_A28.doc   דז

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il