האם פירוט מחירים במכרז הינו בבחינת סוד מסחרי

בית המשפט העליון חייב את ועדת המכרזים של משרד הביטחון לדון בשנית בבקשת חברה, שהפסידה במכרז לפרסם המשרד, לחשוף בפניה את פירוט המחירים שנכלל בהצעה הזוכה, וקבע כי על הוועדה לתת הפעם החלטה מנומקת: האם פירוט המחירים שנכלל בהצעה שזכתה הינו בבחינת סוד מסחרי, ואם אכן כך - לנמק מדוע לא יורשה העיון בפירוט המחירים.

בית המשפט העליון (השופט אליקים רובינשטיין, בהסכמת השופטת אילה פרוקצ'יה והשופטת אסתר חיות), בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים, החזיר את הדיון בערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בעניין עתירתה של חברת "קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ", שזכתה במכרז של משרד הביטחון לאספקת חומרי ניקוי, אל ועדת המכרזים של משרד הביטחון, כדי שהוועדה תדון שוב בבקשתה של המפסידה במכרז זה, חברת "נור חומרי ניקוי שיווק והפצה בע"מ", לאפשר לה לעיין בפירוט המחירים שכללה העותרת בהצעתה שזכתה, ותיתן הפעם החלטה מנומקת: האם פירוט המחירים שכללה העותרת בהצעתה שזכתה הינו בבחינת סוד מסחרי, ואם אכן כך - לנמק כאמור מדוע לא יורשה העיון בפירוט המחירים. נקבע כי ככל שהחלטתה החדשה של הוועדה לא תהיה מקובלת על מי מהצדדים, יוכלו הם להגיש עתירה חדשה.

בית המשפט לעניינים מנהליים, אליו עתרה המשיבה בדרישה לחייב את משרד הביטחון לחשוף את פירוט המחירים, קבע, כי פירוט המחירים אינו בבחינת "סוד מסחרי" (כפי שמופיע בתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון, תשנ"ג-1993), ועוד ציין, כי אפילו אם היו המחירים המפורטים בגדר "סוד מסחרי", הרי שההגנה עליו הייתה נדחית בפני האינטרס הציבורי, ובכך למעשה הכריע לטובת זכות העיון.

בית המשפט העליון קבע, כי לשם קביעה בסוגיית הסודיות במקרה קונקרטי יש לבחון לא רק שאלות משפטיות אלא גם שאלות עובדתיות, ואילו במקרה דנא - לא נעשתה בחינה עובדתית ראויה, כלומר החלטת ועדת המכרזים, נשוא ההליך דנן - לאפשר למשיבה לעיין במסמכי המכרז, למעט בפירוט המחירים, שהציגה המערערת בהצעתה, תוך קבלת טענת הסודיות המסחרית שהעלתה המערערת - לא נומקה הנמקה של ממש, למרות חובת הוועדה לעשות כן על-פי תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), תשנ"ג-1993. עוד ציין בית המשפט העליון, כי גם עמדת ועדת המכרזים, שהובאה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים, אינה עומדת בחובה להפעיל שיקול דעת ולהכריע. בית המשפט העליון קבע, כי העדר הנמקה, מקום בו הוועדה לא הוסמכה (בתקנות) להעניק את החיסיון ללא הנמקה, עולה כדי חריגה מסמכות.

בית המשפט העליון מותח ביקורת על עמדתו הניטראלית של משרד הביטחון בפרשה, שהובעה בפני בית משפט קמא, לפיה הוא "מוכן לגלות כל שיתבקש על-ידי העותר על-פי קביעות בית המשפט, משום שמדובר בסוד מסחרי לא של משרד הביטחון", ומכנה אותה "עמדה של האו"ם", שאינה מפעילה שיקול דעת בסוגיה של סודיות פירוט המחירים. בית המשפט ציין כי עמדה זו הינה בלתי מתקבלת על הדעת, לאור העובדה שמדובר במינהל הציבורי המופקד על אינטרס הציבור, והיא גם אינה מאפשרת הפעלת ביקורת שיפוטית על עמדתו של משרד הביטחון. עוד צוין, כי העמדה הנ"ל נבעה מחילוקי דעות שהתגלו באשר לעמדה שתינקט בסוגיה זו, בין משרד הביטחון - שהיה מעוניין בשמירת הסודיות כדי לאפשר למערכת הביטחון "מחירים טובים", לבין הפרקליטות - שרואה גם את נושא השקיפות לנגד עיניה.

צוין עוד, כי גם אם בית המשפט המחוזי יכול היה להכריע בעצמו בטענת הסודיות - העובדה שפירוט המחירים לא הועמד לעיונו (בשל התנגדות המשיבה להעמדת החומר כולו לעיון בית המשפט כדי שיבחן את הזכייה במכרז לפי פירוט המחירים) - מקשה על אפשרות זו של בחינה נקודתית עובדתית של המסמך דנן, בשאלה האם הוא בבחינת סוד מסחרי.

לבסוף הוחלט, כי משום שאין זה תפקידו של בית המשפט העליון לבחון את התשתית העובדתית באופן שיאפשר הכרעה בסוגיית הסודיות, אלא תפקידו במסגרת הביקורת השיפוטית על ההחלטה המנהלית הוא רק לבחון את סבירות ההחלטה, הרי שאין הוא יכול לעשות כן בהיעדר הנמקה של הוועדה כמצוות התקנות (שלעיל), ולכן הדיון הוחזר לוועדה.

לקראת סיום מציין בית המשפט העליון, כי ככלל, קשה לקבל תוצאה, לפיה המחיר המוצע במכרז יוותר סודי, שכן זה זרם החקיקה והפסיקה וזו דרכו של המשפט בעידננו, אך יתכן שגם פירוט מחירים כאמור יחסה תחת כנפי חיסיון.