שופט בית המשפט המחוזי בבאר שבע, גיל הנדל, הפך החלטה של בית משפט השלום לענייני משפחה בבאר שבע, וקבע כי לא ניתן לחייב מסירה של משטח מרירית הפה כדי לבדוק אבהות.
סיפור המקרה מתייחס לתינוקת, אשר טרם הולדתה קיימה אימה יחסי מין עם גבר, אשר טוען כי באותה התקופה קיימה האם יחסי מין גם עם גבר אחר. האישה מכחישה טענה זו, ותבעה מזונות מהגבר, אשר מסרב לעבור בדיקת רקמות - שתאשש או תדחה את ההכרה בו כאבי התינוקת.
בבית המשפט לענייני משפחה התקבלה עמדת המבקש, לפיה האם אכן קיימה יחסי מין עם גבר אחר במקביל. למרות שהוכרע בבית המשפט כי לא ניתן להכריע מיהו האב האמיתי, הוחלט כי סירובו של הנתבע להיבדק מהווה תוספת ראייתית שמטה נגדו את הכף.
בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע אושרה ההחלטה, בערעור ברשות לבית המשפט העליון שונתה ההחלטה, ונקבע כי ימונה לתינוקת אפוטרטופוס שיהיה אחראי להשיג ראיות לגבי זהות האב. כמו כן נקבע כי התיק יוחזר לדיון בבית המשפט לענייני משפחה.
בבית הדין לענייני משפחה נתבקשו שני האבות "החשודים" למסור בדיקת רקמות, ושניהם סרבו. האם הודיעה כי היא לא מתכוונת לצרף את הגבר השני לתביעת האבהות.
בתביעה ביקשה האם שני סעדים: הראשון, להורות למשיב למסור לידי בית המשפט ראיה תקפה בדבר סוג הדם שלו, או לחילופין - לחייב את שלטונות צה"ל או קופת החולים להעביר את המידע; השני - להורות למשיב למסור משטח מרירית הפה.
בית המשפט חייב את המשיב. בהחלטה נקבע, כי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו אינו מצדיק את סירובו של הנבדק, שכן כבוד האדם של התינוקת גובר עליו. כמו כן הסתמך על הכלל הקובע כי בית המשפט רשאי להורות לבעל דין להמציא ראיה שברשותו, ועל בעל הדין מוטלת החובה להצביע על קיומה של זכות שלא להציג לבית המשפט את הראיה. הוצאת משטח הריר לא הוגדרה כחיפוש חודרני, אלא כמגע שאין עימו כאב.
המשיב עירער על ההחלטה. לטענתו, לא היתה לבית המשפט סמכות לחייב אותו, שכן מדובר בפגיעה בזכויות היסוד שלו.
השופט הנדל התבסס על הלכות קודמות של בית המשפט העליון בהחלטתו. העיקרית - זכות היסוד של אדם להימנע מפגיעה בגופו. למרות זאת קיבל הנדל את ההלכה הקובעת, כי כבישת ראיה עשויה לשמש כנגד הכובש.
לעניין חיוב בעל דין למסור רקמה מגופו, קבע הנדל, כי ניתן יהיה לעשות זאת רק באמצעות הסמכה מפורשת של הכנסת. ככל שמדובר בפגיעה חדה יותר בגופו של אדם, גובר הצורך בהוראת חוק מפורשת. הנדל ציין כי עוד בדברי השופט אילון בפסיקה קודמת, שקדמה לחוקי היסוד, נקבע כי מדובר בזכות בעל מעמד גבוה במיוחד.
הנדל חזר על האבחנה המוכרת בין חיפוש חיצוני, אותו ניתן לעשות תוך שימוש בכוח סביר, בהתקיים הנסיבות הנכונות, לבין חיפוש פנימי, אותו אסור לעשות בכפייה. דגימת משטח הרירית נחשבת חיפוש פנימי.
בסופו של דבר קיבל הנדל את הערעור והאב לא יחוייב במסירת בדיקת רירית. מי הוא האב הביולוגי? לא בטוח שהוא עצמו ידע אי פעם.
עורך הדין אמיר שי, מעמותת הורות שווה, מסר כי לדעתו, טובתה של הילדה אינה מסתכמת בכך שיהיה לה אב משלם מזונות, אלא יש לדרוש ולאפשר לאב הביולוגי להיות גם אמיתי.
