תפיסת מחשבים בלא צו אפשרית רק <br>אם שימשו לעבירת הימורים והגרלות

בית המשפט המחוזי בתל אביב קבע (יום א', 13.7.03) כי תפיסת המחשבים שביצעה המשטרה בבית העסק 'קפה אינטרנט' בבת-ים, בלא שהיה בידיה צו שופט, נעשתה שלא כדין. לפיכך, הורה בית המשפט על השבת המחשבים שנתפסו לבית העסק.

בני אופיר, מנהל 'קפה אינטרנט' ברחוב בלפור בבת-ים, מציע לציבור שירותי גלישה באינטרנט תמורת תשלום. בחודש אפריל השנה, נכנסו שוטרים לעסק, ערכו בו חיפוש ותפסו 10 מסכי מחשב, 7 כוננים, מקלדות ו'עכברים', מבלי שהיה בידם צו שופט.

דוח החיפוש העלה כי עריכת החיפוש היתה "בקשר לניהול וארגון משחקי מזל" וכי המחשבים "משמשים להימורים". אופיר היה נוכח בעת עריכת החיפוש, אך התנגד לו וסירב לאשר בחתימת ידו שהוא מסכים לחיפוש.

בקשתו של אופיר להחזרת המחשבים נדחתה על-ידי בית משפט השלום. השופט חנן אפרתי קבע כי לשוטרים קיימת סמכות בכל עת, לבחון האם העסק מתנהל ברשיון ועל-פי תנאיו. נלווית לכך סמכות לוודא שבעסק לא מתנהלים מעשים אסורים. כיון שהמקום פתוח והכניסה מותרת לכל דיכפין, אין צורך בצו חיפוש המתיר את הכניסה לחצרים הללו. אפרתי הוסיף, כי שאלת חוקיות התפיסה תידון בעת הגשת כתב האישום נגד אופיר, ומאחר ותורת 'פרי העץ המורעל' לא נתקבלה בדין הישראלי, הרי שראיות שהושגו בתפיסה זו אינן פסולות.

אופיר הגיש ערר על החלטה זו, באמצעות עורכי הדין שי נודל ובן יוסף. השופט ד"ר עודד מודריק קבע, כי על-פי חוק רישוי עסקים, שוטר מוסמך להיכנס לחצרים של עסק טעון רישוי, כדי לוודא שלא מתקיימת בו הפרעה לשלום הציבור או כדי למנוע אותה. עם זאת, שוטר אינו מוסמך להיכנס לחצרים של עסק שאינו טעון רישוי. הגם שמודריק היה בספק אם עסק המספק שירותי גלישה באינטרנט בלבד טעון רישוי, הרי שמאחר ובעסקו של אופיר גם נמכרו שתיה ואוכל, הריהו טעון רישוי.

"כניסת השוטרים", קבע מודריק, "נועדה לסכל שימוש במחשבי בית הקפה לשם משחקים אסורים או פעולות הימורים. מבחינה זו היא בוודאי נועדה למנוע הפרת שלום הציבור". מכאן משמע, שכניסת השוטרים היתה כדת וכדין. אולם יש להבחין בין חוקיות הכניסה ובין חוקיות תפיסת החפצים, ה"מצריכה עיגון ספציפי בהוראת דין".

השופט מודריק דחה את קביעת השופט אפרתי, לפיה "אפשרות הצגת התפוסים כראיה אינה נפגמת על-ידי אי חוקיות התפיסה ומכאן שתפיסתם והחזקתם לצורך הצגתם כראיה - מותרת", מאחר ו"קביעה כזאת כמוה כשרטוט מעגל שוטה".

סמכותו של שוטר לתפוס חפץ, בלא צו שופט, מעוגנת בסעיף 235 לחוק העונשין, לפיו אם יש לשוטר יסוד סביר להניח שהחפצים הנתפסים שימשו בפועל למשחקים והימורים אסורים, הוא רשאי לתפסם. מעבר לסעיף זה, קובע סעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי, הוראה רחבה יותר, לפיה מוסמך שוטר לתפוס, בלי צו שופט, חפץ שיש יסוד סביר להניח שבוצעה בו עבירה או שהוא ישמש לצורך ביצוע עבירה, או שיש יסוד סביר להניח כי ייעשה בחפץ שימוש כראיה.

סעיף 32 רחב יותר בכך שהוא מאפשר תפיסת חפצים שיש חשד שישמשו בעתיד לביצוע עבירה, וכן בכך שאינו מתייחס לגבי עבירת משחקים והימורים אסורים בלבד. עם זאת, לסעיף זה קיים סייג, לפיו אין לתפוס מחשבים של עסק הנותן שירות לציבור, בלא צו שופט. על-אף הסייג, בתי המשפט פירשו את החוק כך "שניתן לתפוס מחשב של עסק שכל תכליתו עבירה, או שעיקר תכליתו עבירה".

לאור האמור, מאחר ובידי השוטרים לא היה צו שופט, הרי שהתפיסה יכולה היתה להתבצע רק מכח סעיף 235 לחוק העונשין. אולם, תפיסה זו "מותרת, רק אם תופס החפצים גיבש הנחה סבירה שבעסק בוצעה (בדגש על העבר - נ.ש.) עבירת הימורים או משחקים אסורים, באמצעות המחשבים".

מפרוטוקול הדיון וההחלטה של בית משפט השלום בנושא, לא עלו כל ראיות לחשד שהיה לשוטרים על ביצוע עבירה כלשהי, קודם לתפיסה. ראיות כאלו עלו רק לאחר התפיסה, בתיק אחר המתנהל נגד בני אופיר. לפיכך, קבע מודריק, תפיסת המחשבים נעשתה שלא כדין, ויש להשיבם מיידית לאופיר.

השופט מודריק הוסיף, כי מאחר ויש להניח שהמשטרה כבר העתיקה את תוכן המחשבים, בזמן שהם היו ברשותה, יהא עליה לבקש מבית המשפט להסתמך על הראיות שהפיקה מהם, "ובית המשפט יצטרך לשקול האם להיעתר לבקשה המבוססת על פעולת תפיסת חפצים בלתי חוקית".

ב"ש 91637/03 אופיר בני נ' משטרת ישראל - ימ"ר תל אביב