העליון: לא ישונו מבחנים להסכמה מדעת החולה

בית המשפט העליון החליט (יום ב', 5.3.12), ברוב דעות, שלא לשנות את המבחנים הנוגעים לקבלת הסכמה מדעת של חולה לטיפול רפואי. השופטים אליעזר ריבלין ואליקים רובינשטיין קבעו שיש לדבוק במבחן הנוכחי המרכזי - "החולה הסביר" - בעוד השופט יצחק עמית סבר שיש להחליפו ב"מבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר".

שלושת השופטים, ובמיוחד עמית, דנים בהרחבה בסוגיית קבלת הסכמתו מדעת של החולה לטיפול ועומדים על הבעייתיות הרבה שבתיחום גבולותיה. לדעת עמית, "מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל 'המשולב' או 'המעורב') על-מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. מבחן זה מאזן בין צרכיו של החולה מחד לבין עבודתו של הרופא מאידך".


כללי העזר של עמית


עמית אף נותן - כפי שהוא עושה לעיתים - רשימה של כללי עזר ושיקולים נוספים לשם יישומו של המבחן: האם מדובר בפרקטיקה או רוטינה מקובלת; מהי תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול; עד כמה הטיפול חיוני ודחוף; יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת, התגובה המשוערת של המטופל, ויתור של המטופל, ידיעה קודמת של המטופל והתנהגותו בעבר.

לעומת זאת, סבר ריבלין שאין מקום לשנות את הנוהג המקובל: "בסקאלה המשתרעת בין הרופא לבין החולה, נעה הפסיקה בארץ ובשיטות אחרות באופן עקבי לעבר הנקודה המבטאת את זכות החולה. זו גם עמדת המחוקק, כפי שמצאה ביטויה, כאמור, בסעיף 13 לחוק זכויות החולה. דומה כי חברי סבור כי יש לחזור לכיוון נקודת האמצע ('בעיני הרופא הסביר'), אולם לשיטתי אין לסטות מן ההלכה הנוהגת לפיה המבחן לקביעת חובת הגילוי והיקפה הוא מבחן החולה הסביר". החולה הוא העומד במרכז ההוויה הרפואית, אומר ריבלין, ולא הרופא - וכך צריך להיות גם בעתיד.

ריבלין מעיר: "אין לדבר עוד על חולה הדיוט שרצונו נסוג לחלוטין מפני דעתו של הרופא, שכן רבים מן החולים היום נהנים מנגישות למקורות מידע שווים לכל נפש. זאת ועוד. בעוד שהרופא חייב לחקור ולדרוש בעניינם של חולים רבים, ממוקד החולה בעניינו-שלו; הוא חוקר את מחלתו הספציפית וידיעותיו ובקיאותו עשויים במקרים מסוימים אף לעלות על אלה של הרופא. ודוק: יש להבחין בין פער הידע, שהולך ומצטמצם, לבין פער המידע, שנותר ברוב המקרים בעינו... עם זאת, צמצומו של פער הידע אינו מביא להצרת היקפה של חובת הגילוי, אלא היפוכם של דברים הוא הנכון".

רובינשטיין הכריע לצד ריבלין

רובינשטיין אומר, כי נטה תחילה לקבל את דעתו של עמית, אך השתכנע לתמוך בעמדתו של ריבלין לאחר שקרא את חוות דעתו. לדעת רובינשטיין, שינוי מהותי שכזה צריך להיעשות - אם בכלל - בהרכב מורחב של בית המשפט העליון. לדבריו, אין מחלוקת בכך שהגילוי צריך להביא בחשבון את החולה הספציפי, אלא היא מתמקדת ב"הזזת נקודת הכובד אל עבר הפרקטיקה הרפואית". כאמור, רובינשטיין סבור כי לעת הזאת - אין מקום לשינוי כזה.

"לחששו של חברי השופט עמית שמא הרחיקה המטוטלת יתר על המידה לעבר זכויות החולים ורחקה מן הפרקטיקה הרפואית, אף אני אשיב, כי לשם כך הרי ייבחן כל מקרה לגופו, לרבות לעניין הפרקטיקה הרפואית, ומכל מקום - כאמור - החולה עודו 'הצד החלש' במובן הידע, גם אם משתפים אותו בהכרעות על-ידי גילוי וביוצא בו", מוסיף רובינשטיין. עם זאת הוא אומר, כי ראוי שרשימת כללי העזר שהציע עמית תהיה בבחינת checklist לנגד עיניו של כל רופא: "הרופא הסביר ילמד רשימה זו ויישם אותה בנסיבות כל מקרה, וכמובן גם לשכל הישר מקום בינותינו, ובבוא הרופא הסביר לבדוק חולה סביר, יהיה הבסיס לגילוי הסבר בסיסי 'אוניברסלי' ולצידו תוספות ספציפיות לפי החולה, רצונו ויכולותיו".

אמצעים חלופיים - מידע מהותי

בפסק דין נוסף, דן בית המשפט העליון בחובה לגלות לחולה את קיומן של אסכולות רפואיות שונות. כך נקבע, בדעת רוב של ריבלין והשופט סלים ג'ובראן, כי "דבר קיומם של אמצעי טיפול חלופיים הוא בגדר מידע מהותי, הדרוש לחולה הסביר על-מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת".

"על-רקע האמור מתבקשת המסקנה כי מקום בו קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות חלופיות (וייתכנו אף יותר) והגוף המטפל נוהג על-פי אחת מהן, ומקום בו תוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) והסיכוי הצומח ממנו הם משמעותיים - חלה על הרופא המטפל חובה לגלות למטופל את דבר קיומן של שתי האסכולות, וזאת אף אם הפרוטוקול הטיפולי הנוהג באותו בית-חולים מאמץ באופן בלעדי רק אחת מביניהן. יתרה מזאת. במקרים מסוימים, תחול על הצוות הרפואי החובה לשקול - במידת האפשר - איזו מן האסכולות מתאימה לעניינו של המטופל הספציפי שבפניו. הפרת חובה זו האחרונה, יכול שתעלה כדי התרשלות בטיפול".

עמית, אשר חזר על הצעתו בנוגע לשינוי מודל הגילוי בכלל, הציע ליישמו גם בנושא זה: "על הרופא לגלות למטופל אודות קיומה של אסכולה או גישה אחרת ברפואה כאשר המדובר במידע מהותי למטופל. מידע מהותי הוא זה אשר הרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע". ואולם, גם בפסק דין נותר עמית במיעוט.