חוזה שמטרתו להונות את שלטונות המס הוא חוזה פסול (ולא חוזה למראית עין), שניתן לבטלו מעיקרו. כך קובע (9.5.12) בית המשפט העליון, בפסק דין החלטי ראשון בסוגייה זו.
כאשר מדובר בחוזה פסול הבטל מעיקרו, יכול בית המשפט להחליט על ביטולו במלואו או על ביטול חלק ממנו. במקרה כזה, על כל צד להשיב את שקיבל על-פי החוזה, או את שוויו של מה שקיבל אם השבה בלתי אפשרית או בלתי סבירה בנסיבות העניין. חוק החוזים מקנה לבית המשפט שיקול דעת נרחב בבטלו חוזה פסול, תוך שעליו למנוע מצב בו ייצא נשכר ולהרתיע את הציבור מכריתת חוזים פסולים.
לעומת זאת, כאשר מדובר על חוזה למראית עין, הרי שגם הוא בטל - אך אין הוא פוגע "בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו
בתום לב על קיום החוזה". כלומר: החוזה בטל רק בין הצדדים שחתמו עליו, אך הוא חל כלפי צד שלישי שהסתמך עליו בתום לב. במקרה כזה, חייבים הצדדים לחוזה להשיב זה לזה את שקיבלו במסגרתו.
העיקר - להגן על אינטרס הציבור השופט
עוזי פוגלמן אומר: "במרבית המקרים בחוזים שמטרתם להונות את רשויות המס, התכלית הדומיננטית תהא הגנה על אינטרס הציבור. זאת משום שבחוזים אלו מימד הפיקטיביות משרת את אי החוקיות ואלמלא המטרה הפסולה, התניה הפיקטיבית לא הייתה באה לעולם. עלינו לאתר את ההיבט הדומיננטי בחוזה בכל מקרה ומקרה, ולשם כך נעמיד לנגד עינינו את כוונת הצדדים ביחס לעסקה בכללותה, ונשאל: האם הייתה לצדדים כוונה להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים, ואם היה בכוונתם להוציא לפועל את העסקה? אם התשובה לכך בחיוב, הקטיגוריה המתאימה אינה חוזה למראית עין. נוסיף ונשאל - האם כוונת הצדדים חותרת תחת אינטרס ציבורי? אם התשובה על כך בחיוב, הקטיגוריה המתאימה היא חוזה פסול".
ההחלטה ניתנה בסכסוך בין מזל אילן ליוסף לוי סביב מכירת מגרש בידי לוי לאילן. על-פי עצתו של עורך דינם דאז, פוצל החוזה למספר חלקים כדי לדחות בשנתיים את הדיווח עליו למס שבח. בצורה כזו, היו חולפות ארבע שנים מאז ביצע לוי את העסקה האחרונה שלו בנכס מקרקעין והיה מקבל פטור ממס שבח.
שני הצדדים ישלמו את המחיר פוגלמן קובע, כי מדובר בחוזה בלתי חוקי ולכן הוא פסול. ואולם, הוא החליט לנקוט בצעד יוצא דופן ולחייב את שני הצדדים לקיים את העסקה שעמדה מאחוריו, כך שאילן תחויב בתשלום מס השבח. הוא מסביר:
"בענייננו הצדדים לא קיימו את חובת הדיווח המוטלת עליהם בפרק הזמן המוגדר בחוק, במטרה לפטור עצמם מתשלום המס שהעסקה הייתה מתחייבת בו. עם זאת בסופו של יום, כעבור חודשים מספר, החוזה דווח בהוראת המערערת והעסקה חויבה במס. סבורני כי בכך הוקהתה, במידת מה, חומרתה של אי החוקיות. לכך יש להוסיף כי הפעולה הבלתי חוקית איננה מהווה את עיקר ההתקשרות, וכי ניתן היה לבצע את העסקה גם באופן חוקי. בהקשר זה נזכיר כי בעניין ביהם נקבע כי כאשר אי החוקיות היא אגבית וניתנת לריפוי, והתשלום אינו עבור מעשה בלתי חוקי, בית המשפט יכול להורות על קיום החיוב. מתן צו קיום תוך חיוב הצדדים בתשלום מס השבח, תגשים איפוא את תכלית החוק להטיל מס אמת בגין עליית ערך המקרקעין".
פוגלמן מוסיף: "באופן זה אף אחד מהצדדים אינו יוצא נשכר מעבר למה שהיה זכאי לו על-פי הסכמתם: המשיב ישא בהתחייבותו למסור את הנכס כנגד קבלת התמורה המוסכמת בלא תשלום מס, אך מבלי שהוא נהנה מעליית הערך של הנכס מאז חתימת החוזה. המערערת תמלא אחר התחייבותה כי המשיב יקבל את התמורה 'נטו', אם כי באופן חוקי תוך תשלום מס השבח, ומנגד תקבל את החזקה בנכס שערכו עלה בינתיים בצורה ניכרת כאמור. תוצאה אפשרית אחרת, שלפיה המשיב ישא בתשלום מס השבח, הייתה משרתת את המערערת שכן היא הייתה נהנית באופן בלעדי מעליית ערך הנכס מאז חתימה החוזה, חרף חלקה הדומיננטי בביצוע הבלתי חוקי".
הערות על נצח יהודה ומינוי ראש אמ"ן, ולקח מאיר עיניים ממשה רבינו
