המשנה לשעבר לנשיא בית המשפט העליון,
אליהו מצא, מזהיר מפני מצב בו שופטים יקבעו מראש את העונש ולאחר מכן ימלאו בצורה פיקטיבית את הוראות החוק להבניית שיקול הדעת בענישה. הדברים כלולים במאמר של מצא, המתפרסם ב"עורך הדין" - בטאון לשכת עורכי הדין.
החוק החדש נכנס לתוקפו ב-10.7.12 וקובע שלושה שלבים בהם יפסע השופט לפני קביעת העונש: מתחם העונש ההולם, האם עליו לסטות מאותו מתחם והנסיבות שאינן קשורות לעבירה. מצא אומר, כי קביעת רוחבו של המתחם עשויה להשפיע על העונש שייקבע במקרה מסוים, שכן מתחם צר יגדיל את משקל הנסיבות הקשורות בעבירה, בעוד מתחם רחב יגדיל את מספר הנסיבות החיצוניות.
מצא מזכיר, כי ההמלצה המקורית של הוועדה בראשות השופט בדימוס
אליעזר גולדברג הייתה לקבוע עונשי מוצא לעבירות הנפוצות, אך המלצה זו לא התקבלה. "החשש הוא, שבצר לו יבחר [השופט] להתחיל מן הסוף: תחילה ישאל את עצמו מה העונש שהיה גוזר על הנאשם בנסיבות העבירה לפני החוק החדש; משגמר בדעתו מהו העונש, יקבע מהו המתחם שעונש זה מצוי בתחומו", מזהיר מצא.
"אם כך ייעשה בפועל, תימצא כוונת המחוקק מסוכלת ותוסיף הפרקטיקה העונשית להתקיים גם להבא, אומנם תוך כדי שימוש במשחקי מילים והעמדת פנים שבית המשפט הפעיל את מצוות החוק", הוא ממשיך. "סוגיית קביעתו של המתחם העונשי מחייבת איפוא הנחיה פסיקתית ברורה של בית המשפט העליון, וצריך לקוות שלא ירחק היום ויגיע לדיון לפני בית המשפט העליון מקרה המתאים לכך".
לצד החיוב בחוק, מציין מצא את חובתו של נאשם להוכיח את הנסיבות המקלות עליהן הוא מבקש להסתמך, ואת העובדה ששוב לא יוכל להעלות בשלב הטיעונים לעונש טענות הסותרות את עמדתו בשלבים הקודמים או את הממצאים שנקבעו בפסק הדין. "זהו תיקון חשוב ביותר, שיעביר מן העולם תופעות רווחות כגון הודאה בעובדות כתב האישום והתכחשות לחלקן בשלב הטיעונים לגזר הדין, או הבאת ראיות וטענות מטעם הסניגוריה לאחר הכרעת הדין, המרוקנות מתוכן ממצאים חמורים שעליהם התבססה ההרשעה".
לבסוף אומר מצא, כי לא ברור האם החוק חל גם על עסקות טיעון, כך שהשופטים יצטרכו להחילו גם לצורך בחינת סבירותו של עונש עליו הסכימו הצדדים. הוא קורא למחוקק להשלים את הטיפול בהצעת החוק הממשלתית לעיגון הסדרי הטיעון, כדי להשלים את התמונה.
מעין שקיעה לתוך אפתיה
