העליון ביטל סעיף במכרז שאיפשר לתקן ערבות

בית המשפט העליון חוזר וקובע (יום ב', 6.8.12), כי נדרשת הקפדה מוחלטת על תנאיה של ערבות בנקאית המוגשת במסגרת מכרז, וכי כל סטייה קלה מתנאים אלו מהווה עילה לפסילת ההצעה כולה. עוד קובע העליון, כי סעיף המאפשר לוועדת מכרזים לקבל תיקונים לערבות בנקאית, דינו להתבטל.

השופט ניל הנדל אומר, כי "ההקפדה היתרה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים. האחד - עיקרון השוויון בין המציעים. זהו עיקרון יסוד בדיני המכרזים. נובע ממנו כי אין להעניק יתרון בלתי הוגן למציע מסוים, אשר סטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה.

"השני - שיקולי יעילות, שאף הם רבי משמעות בדיני המכרזים. הקפדה על כלל הפסילה עשויה להגביר את הוודאות, ולצמצם את ההתדיינויות שצצות תדיר אחר זכייה במכרז, הן בוועדת המכרזים והן בבית המשפט.

"השלישי - המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז. על כל מציע להבין כי עסקינן בסוג של מקצוע. עליו להפגין מקצועיות גם במילוי דרישותיו הטכניות של המכרז, ולבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה. יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות - לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז".

השוויון גובר על תום הלב

בהתייחסו לאפשרות לתקן טעויות במכרז בכלל ובערבות הבנקאית בפרט, מסביר הנדל מדוע הדבר לא יתאפשר בדרך כלל: "המכרז הינו חוזה, אך לא חוזה רגיל. עיקרון תום הלב מפנה את מקומו לעיקרון השוויון. בניגוד לחוזה מן המניין, שמתמקד בשני צדדים, המכרז משקיף גם על צדדי ג' שבחרו שלא להשתתף במכרז - לעיתים בשל תנאי המכרז. הראייה היא ציבורית, ועסקינן בשוויון הזדמנויות.

"על כן, מתן הזדמנות למציע לתקן בדיעבד פגם מהותי, לרבות פגם בתנאי הערבות הבנקאית, אך משום שנהג בתום לב או בהעדר רשלנות - פוגע מיניה וביה בשוויון. ה'תיקון' למצב המתואר הוא על-ידי נקיטת גישה מקצועית מלכתחילה על-ידי המציע. תחת הטענה שלא התרשל ושפעל בתום לב - מוטב שיבחן את הצעתו בשבע עיניים. זהו נטל שלרוב איננו מכביד".

הדברים כלולים בהחלטתו של בית המשפט העליון לפסול את זכייתה של חברת נחום עמוס במכרז של אוניברסיטת בן-גוריון להקמת מעונות סטודנטים בקמפוס שדה בוקר, בהיקף של 8 מיליון שקל. בית המשפט קיבל את ערעורה של חברת אסום וקבע שהיא הזוכה במכרז, בשל פגמים שנפלו בערבות הבנקאית שהגישה נחום עמוס. העליון קבע, בניגוד לעמדתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, כי האוניברסיטה לא הייתה רשאית לקבל מנחום עמוס תיקון בדיעבד לערבות הבנקאית, ולכן דינה של הצעה זו להיפסל.

סולברג: אפשרות להפעלה נדירה

השופטת אסתר חיות, אשר הצטרפה למסקנתו של הנדל, דנה באריכות בסעיף במכרז אשר התיר לאוניברסיטה לבקש תיקון לערבות בנקאית. היא קובעת, כי אין דרך לפרש סעיף זה "אלא באופן המתיר פגיעה אנושה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת שעליהם מיוסדים דיני המכרזים". לפיכך, אומרת חיות, "אין מנוס מן הקביעה כי על עיקרון חופש ההתקשרות בחוזים לסגת מפני תקנת הציבור וזאת על-מנת להגן על עקרונות אלה שביסוד דיני המכרזים ולוודא כי ההליך המכרזי לא ייעשה פלסתר". סעיף זה מאפשר לוועדת המכרזים לעקוף את דיני המכרזים, תוך פגיעה בשוויון, ולכן הוא עומד בניגוד מוחלט ליסוד עליו ניצבים דיני המכרזים - קובעת חיות.

השופט נעם סולברג, שהסכים עם עמיתיו, נקט עמדה פחות קיצונית ביחס לסעיף זה. "ברי כי אין בכוחו של הסעיף לפרוץ את הסכר שנבנה בעמל של שנים בפסיקת בית משפט זה מסביבה של הערבות, לבל תוכשר ערבות פגומה. ברם, חיי המעשה וטעויות אנוש מציבים לפנינו מצבים - זעֵיר פה זעֵיר שם - שהצדק מחייב לפתוח בהם פתח לתיקון של פגם שאינו מהותי, באופן שיש בו כדי להיטיב עם המזמין ועם המציעים כאחד, מבלי לפגוע בעקרונות דיני המכרזים". לכן, אומר סולברג, סעיף זה לגיטימי. "לעיתים - נדירות אומנם - הוא נחוץ, מיטיב לכל וצודק".

נחום עמוס והאוניברסיטה חויבו כל אחת בהוצאות בסך 36,000 שקל. את אסום ייצגו עוה"ד ד"ר אמיר קמינצקי, ליאורה קמינצקי ואליאב אסולין; את האוניברסיטה ייצגו עוה"ד חגי גיל והילה וולפסון; ואת נחום עמוס - עו"ד אילן בן-חמו.