הליך הבהרה בין מציע ובין בעל מכרז, לפני <br> בחירת הזוכה, אינו עילה לפסילת ההצעה

קיומו של הליך הבהרה בין מציע במכרז לבין בעל מכרז, לפני קבלת החלטה בדבר הזוכה, אינו מהווה עילה לפסילת ההצעה - כך קבע (יום ד', 23.10.03) בית המשפט העליון. כן נקבע, כי בשונה מהאיסור על ניהול משא-ומתן בין מציע לבעל מכרז לצורך שיפור ההצעה, ניתן לקיים הליך של הידברות וקבלת הבהרות בין הצדדים, ובלבד שלא יהיה בהם מתן יתרון בלתי הוגן למציע ופגיעה בערך השוויון.

פסק הדין ניתן בערעור שהוגש על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בעתירה שהוגשה נגד החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ. חברה זו נוסדה על-ידי מספר רשויות מקומיות, במטרה לטפל במשותף בשפכים בתחומי אותן מועצות על-ידי הקמת מכון טיהור. לצורך ביצוע עבודות תכנון, הקמה, הפעלה ואחזקה של מכון הטיהור במשך תקופה המשתרעת על כ-25 שנים, פירסמה החברה מכרז, בהתאם לעקרונות המכרז הציבוריים.

המערערת, חברת קל בנין בע"מ, הינה אחת מ-3 חברות שהגישו הצעות למכרז. הצעתה של חברת גאון-אגרו בע"מ נבחרה כהצעה הטובה ביותר והיא הועדפה על-פני הצעת המערערת. עקב כך, עתרה המערערת לבית המשפט כנגד בחירת הזוכה.

בפי המערערת היו מספר טענות שלגישתה יש בהן כדי לפסול את הזכייה. ראשית, הליך של "פגישות הבהרה" שהתנהל בין חברי ועדת המכרזים לבין הזוכה נוצל כדי לתת לזוכה הזדמנות לשפר את הצעתה ולתקן פגמים בהצעה, בכך חרגה החברה מעקרון השוויון. שנית, טענה, הזוכה לא עמדה במספר תנאי-סף שהציב המכרז. הזוכה המציאה לחברה מכתב המלצה בנקאי להוכחת איתנותה הפיננסית, שהתייחס לסכום נמוך מהסכום הדרוש להשקעה בפרוייקט.

כמו כן, נטען, שותפה במכרז חברה הולנדית (כמתכננת הפרוייקט מטעם הזוכה) שבמכתבי התחייבותה נפלו ליקויים שונים. שלישית, טיב ההצעה עצמה. לטענת המערערת, הצעת הזוכה התבססה על נתונים שונים מנתוני המכרז ולכן דינה להיפסל. כמו כן, המחיר שהוצע על-ידי הזוכה הוא כה נמוך, עד כי הוא בלתי סביר.

בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערערת ופסק כי הליך ההבהרה מעוגן במפורש בסעיפי המכרז והוא מתיישב גם עם הדין החל על העניין. עוד נקבע, כי מכתב ההמלצה אינו משמש אמצעי גבייה ותרומתו למטרה מצומצמת ביותר. עוד קבע בית המשפט, כי הפגמים שנפלו במסמכי החברה ההולנדית הם טכניים ובינתיים תוקנו. אשר לבחירת הצעתה של הזוכה, מצא בית המשפט המחוזי כי אין להתערב בעניין זה.

בערעור שהוגש, קיבלה שופטת בית המשפט העליון, אילה פרוקצ'יה, את עמדת בית המשפט המחוזי. השופטת פרוקצ'יה מציינת כי 'הבהרות' - כשמן הן - נועדו להבהיר ולהסביר את פרטי המכרז או פרטי הצעת משתתף, מקום שנפלו בהם אי-דיוקים בניסוח או ערפול בהצעתו. הדין מכיר ביכולת ההידברות של בעל מכרז ומציע לצורך קבלת הבהרות והסברים על הצעתו, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן, ובתנאי שלא יהא בכך פתח לשינוי מהותי של ההצעה.

השופטת פרוקצ'יה קובעת, כי כללי המכרזים הנוהגים ברשויות המקומיות אשר חלים על החברה, אוסרים על ניהול משא-ומתן בין בעל מכרז למציע לשיפור הצעתו, וכן על עריכת שינויים מהותיים בעקבות משא-ומתן כזה. יחד עם זאת, מותר לבעל מכרז לבקש פרטים והבהרות הדרושים לו לצורך קבלת החלטה. יתר על כן, המכרז בענייננו קובע הוראות מפורשות ביחס לאפשרות הידברות בין בעל המכרז למציע, לאורך שלבים שונים של המכרז, כדי לאפשר לבעל המכרז להעריך ולשקול את הצעות המשתתפים באורח מושכל עובר לקבלת החלטתו בדבר הזוכה. ההידברות בענייננו, בין החברה לבין הזוכה, נועדה להבהיר וללבן פרטים שונים בהצעת הזוכה בהתאם לדין ולהוראות המכרז.

אשר לשאר טענות המערערת, השופטת פרוקצ'יה אינה מתערבת בהחלטת בית המשפט המחוזי, אשר בחן לפרטיהם את אופי הליקויים ומצא שאין בהם פגמים מהותיים, ועיקר הפגמים הטכניים באו בינתיים על תיקונם. כמו כן, קובעת השופטת פרוקצ'יה החברה לא התעלמה משאר תנאי המכרז וייחסה להם משקל, אך בראייה כוללת העניקה למחיר הנמוך של ההצעה משקל מיוחד בהעדפת ההצעה הזוכה.

עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ

________________

עו"ד ענת בירן (רקם), היא שותפה בכירה במשרד עו"ד יגנס, טויסטר, בירן ושות'.