בחינת השאלה האם חיילי צה"ל היו מצויים בסכנה בעת שירו על אזרחים, תיעשה לא רק במבחן הסובייקטיבי, אלא גם במבחן אובייקטיבי המביא בחשבון את נסיבות האירוע. כך אומרים (16.6.13) שופטי בית המשפט העליון יצחק עמית, יורם דנציגר ואורי שהם.

בשנת 2011 הביע השופט סלים ג'ובראן את דעתו, לפיה אין די במבחן הסובייקטיבי - דהיינו: האם החיילים חשו שהם בסכנה - אלא יש צורך לבחון גם האם מבחינה אובייקטיבית הייתה סכנה כזו. השופטת עדנה ארבל חלקה עליו והציעה מבחן מרוכך, לפיו "השאלה האם התקיים רכיב הסכנה לצורך הגדרתה של 'פעולה מלחמתית' תיבחן בבחינה אובייקטיבית בנסיבות הקונקרטיות של האירוע".

עמית אומר, כי הוא מצטרף לעמדה זו של ארבל. דנציגר מוסיף: "בבחינת סוגיית הסיכון, הנדרשת כאחד התנאים לסיווג פעולה כ'פעולה מלחמתית', אין להסתפק בקיומו של סיכון לפי תפיסתם הסובייקטיבית של החיילים השוהים במקום הפעולה אלא יש לבחון את רכיב הסכנה בחינה אובייקטיבית 'מרוככת' על-פי הנסיבות הקונקרטיות של האירוע". לדעת דנציגר, אין על כך מחלוקת בפסיקתו של בית המשפט העליון. שהם אמר בצורה לקונית, כי הוא מצטרף לדבריו של עמית ולהערתו של דנציגר.

הדברים נכללו בפסק דין בו דחה ביהמ"ש העליון את ערעורם של בני משפחותיהם של פלשתינים שנהרגו מאש צה"ל במבצע "חומת מגן". האש נורתה ממארב שהוטמן למחבלים ליד כפר עראבה, 13 ק"מ מג'נין. במקור נועד המארב לאיסוף מודיעין, אך לאחר תקיפת חיילים באזור מבוא דותן, הצטוו החיילים לעבור לנקודה המשקיפה לנתיב ההימלטות של המחבלים. בשעת ערב זיהו החיילים שלוש דמויות חמושות והרגו אותן.

המדינה טענה, כי הפלשתינים שקרוביהם הגישו את התביעה, כלל לא נהרגו מאש כוחות צה"ל. לחלופין נטען, כי מדובר ב"פעולה מלחמתית" בה המדינה אינה נושאת באחריות נזיקית. פסק הדין בביהמ"ש העליון דן בעיקר בשאלת "פעולה מלחמתית" ומזכיר, כי גם פעולת שיטור הופכת להיות פעולה מלחמתית אם החיילים מצויים בסכנה. אגב נקודה זו באה ההתייחסות לצורה בה יש לקבוע האם הם אכן היו בסכנה.

עמית מסכם בנושא זה: "חסינות המדינה מפני תביעות נזיקין מותנית בכך שמדובר בפעולה מלחמתית במהלכה אירע הנזק, ומכאן ששאלת סיווגה של הפעולה קריטית להכרעה בתיק. יש להבחין בין שני סוגי פעילויות: האחד - פעולה שיטורית במקור, אשר עשויה להסתבך ולהיכנס לגדר פעולה מלחמתית, מקום בו נוצרה סכנת חיים או סיכון חמור לאנשי הכוח. השני - פעולה מלחמתית מלכתחילה, כגון מארב המיועד לפגוע באויב, או סיכול ממוקד, שאז גם אין צורך להוכיח סיכון לכוח".

במקרה הנדון, קובע עמית, אין ספק שמדובר בפעולה מלחמתית ולכן המדינה פטורה מתשלום פיצוי. את המערערים ייצגו עוה"ד חוסיין אבו חוסיין ומוחמד לביב, ואת המדינה - עוה"ד אריאל אררט ומלי אומיד-ברגר.