הפרת חוק איסור העישון במקומות ציבוריים אינה עילה לתביעה ייצוגית, שכן מדובר בחוק פלילי - בעוד התביעות הייצוגיות הן מכשיר לטיפול בעוולות אזרחיות. כך קובעת (יום ד', 1.12.13) סגנית נשיאת ביהמ"ש המחוזי בתל אביב, ד"ר דרורה פלפל.

זהבה ורם אפרתי ביקשו לאשר תביעה ייצוגית נגד בית הקפה אספרסו בר שבהרצליה, לאחר שלטענתם המלצרית סירבה לסגור את הדלת המפרידה בין אזור הלא-מעשנים (בו ישבו) לבין אזור העישון. בתי משפט אחרים כבר הכירו בתביעות ייצוגיות לפי חוק איסור העישון, אך לדעת פלפל הם טעו משום שהתבססו על תביעה קטנה שהגיעה עד ביהמ"ש העליון, והתעלמו מההבדלים המהותיים והפרוצדורליים הניכרים בין תביעה קטנה לתביעה ייצוגית.

פלפל מוסיפה: "המחוקק לא העלה על דעתו בבואו לאפשר הגשת תביעות ייצוגיות בתחום האזרחי, שלאלה יתווספו גם עילות תביעה בגין ביצוע עבירה פלילית. מכאן, שכוונת המחוקק במסגרת זו הינה הסדרת התחום הצרכני והאזרחי וברוח זו יש לקוראו". חוק איסור העישון במקומות ציבוריים הוא חוק פלילי, ולפיכך מסיקה פלפל שלא ניתן להגיש תביעה ייצוגית על הפרתו.

לדעת פלפל, הגשת תביעה ייצוגית על הפרת חוק איסור העישון, תגרום לכך שמי שייענש יהיה בעלי המקום ולא המעשן בפועל שביצע את העבירה. היא מזכירה בהקשר זה, כי החוק מעניק הגנה בפלילים לבעלים של מקום ציבורי שביצע את הפעולות הקבועות בחוק למניעת העישון. עוד מעירה פלפל, כי הגשת תביעות שכאלו גם "תפריט" את אכיפת החוק ותעביר אותה מידי הרשויות לידי האזרחים שיגישו את התביעות.

בשל חידושי ההלכה, כלשונה, שבפסק הדין, נמנעה פלפל מלחייב את אפרתי בהוצאות. את אפרתי ייצג עו"ד פ' ניסן, ואת אספרסו בר - עו"ד נ' אסיף.