בית המשפט העליון מרחיב את ההגדרה של "אויב בשעת מלחמה" וקובע, שהיא חלה גם על פעיל טרור. הרחבה זו עומד בליבה של דעת הרוב בהחלטה שלא לדון בתביעת הפיצויים של בכיר חיזבאללה מוצטפא דיראני נגד המדינה, בטענה שעבר עינויים בזמן שביו בישראל. את דעת הרוב כתב הנשיא היוצא, אשר גרוניס, בפסק דינו האחרון (15.1.15).

גרוניס פותח בשאלה האם הכלל "אין מבררים תביעתו של אויב בשעת מלחמה", שמקורו במשפט הבריטי של המאה ה-17, נקלט במשפט הישראלי - ותשובתו חיובית. לאחר מכן הוא מדגיש: "הכלל במשפט המקובל הוא עתיק יומין, אולם אין להסיק מכאן כי כלל זה קפא על שמריו ואינו מתפתח עם שינוי העתים". לאור זאת, הוא בוחן את תקפותו של הכלל כאשר מדובר במלחמה בטרור ולנוכח זכות היסוד הישראלית של גישה לערכאות.

גרוניס אומר: "בעולם המודרני קיים מגוון של סכסוכים מזוינים, מלבד המלחמה הקלאסית שהוכרה באופן מסורתי במשפט המקובל. כך, למשל, תיתכנה גם מתיחות ולוחמה בעצימות נמוכה בין מדינות לאורך תקופה ארוכה. ייתכן גם עימות בין מדינה לבין ארגון לא-מדינתי הפועל מחוץ לגבולותיה. בכל הנוגע לענייננו, כפי שנפסק, וכידוע, 'בין מדינת ישראל לבין ארגוני מחבלים הפועלים מחוץ לישראל, מתקיים מצב של עימות מזוין בינלאומי'.

"שלא כמו מלחמה במובנה 'הפורמלי' שלה קיים בדרך כלל סוף מוגדר, מדובר בעימות ממושך, רב שנים, הנערך נוכח פעילות הטרור הענפה בשטחה של לבנון המכוונת נגד תושבי ישראל". ומכאן עולה השאלה: האם יש להחיל את הכלל המקובל גם על עימות ממושך בין מדינה לבין ארגוני הטרור הפועלים מתוך שטחן של שכנותיה, ואם כן - כיצד?


צעד נוסף


לדברי גרוניס, "האתגרים המשפטיים שמציבה הלחימה בטרור לא פסחו, כמובן, גם על המשפט הישראלי. אף בישראל הכירו בתי המשפט בדמיון ההולך וגובר בין הלחימה בטרור לבין מלחמה במובנה ה'קלאסי'. כפי שנאמר, 'במציאות של היום, עשוי ארגון מחבלים להיות בעל יכולות צבאיות ניכרות. לעתים אף כאלה העולות על יכולותיהן של מדינות'. כן הכיר בית משפט זה במקום המרכזי שתופסת הלחימה בטרור בעת המודרנית... במקביל לכך, אין זה פלא שגם ההתייחסות למונח 'אויב' התרחבה מעבר ל'מדינת אויב', ולא אחת בתי המשפט רואים בארגוני טרור אויב של מדינת ישראל".

מסקנתו של גרוניס היא: "אינני רואה, אפוא, מדוע לא נצעיד צעד נוסף את הכלל במשפט המקובל, שלפיו אין מבררים תביעתו של אויב, ומדוע לא נחילו על הלחימה בטרור כפי שהיא מתרחשת בעת המודרנית. יש לזכור שאחד המאפיינים של המשפט המקובל, בין בגרסתו המקורית האנגלית, ובין בגרסתו הישראלית, הוא גמישותו ויכולתו להשתנות עם שינוי העתים. על כן יש לבחון, כמובן, את התאמתו של הכלל במשפט המקובל לגורמים המייחדים לוחמה זו".

לאחר בחינת מרכיביו של הכלל, קובע גרוניס: "כאשר מדובר בעימות מזוין עם ארגון טרור הפועל ממדינה זרה, שאינו עולה לכדי קיומה של מלחמה פורמלית בין מדינות, יחול הכלל שלפיו אין מבררים תביעתו של אויב על תובעים הנמצאים במדינה הזרה שהינם פעילים בארגון הטרור. צמצום זה של תחולת הכלל נדרש לטעמי נוכח מאפייניה של הלחימה בטרור, שהיא לחימה נמשכת בלא סוף מוגדר, המכוונת נגד ארגון טרור ולא נגד מדינה. זהו שיווי משקל המתאים למאפייניה של הלוחמה בטרור בעת המודרנית. בדומה לכלל המסורתי, כאשר יבוא לסיומו העימות המזוין עם ארגון הטרור ניתן יהיה לחדש את בירור התביעה".

זכות יחסית


מכאן עובר גרוניס לשאלת הגבלת זכות הגישה לערכאות תוך שהוא מזכיר, שכמו כל זכות - גם היא יחסית, ויש לאזן אותה מול ערכים נוגדים ובעלי חשיבות. בית המשפט העליון הכיר לא אחת בהגבלה על זכות הגישה, וגרוניס קובע שגם במקרה זה יש מקום להגביל אותה:

"הערך העיקרי העומד מעברו השני של המתרס הוא האינטרס החברתי הטמון במניעת סיוע לאויב. אנו חיים במציאות קשה. ארגוני טרור רבים הם אויבים מרים של מדינת ישראל. ארגונים אלו מבקשים לפגוע בתושביה של מדינת ישראל בלא הבחנה, ואף להביא להשמדתה של המדינה. ברי, שערך חברתי חשוב הוא למנוע סיוע לארגוני טרור.

"...זאת ועוד, בקהילה הבינלאומית גוברת ההכרה, כי נוכח אופיים של ארגוני הטרור בעת המודרנית, אשר פעילותם נעשית יותר ויותר מתוחכמת, גלובלית, שיטתית ומתפרשת על-פני תחומי חיים שונים, הרי שפן מרכזי ביותר של הלחימה בטרור הוא מניעת סיוע כלכלי מכל סוג שהוא למימון פעילותו של הארגון. הכרה זו גם באה לידי ביטוי בפסיקת בית משפט זה" - ולכן אין לאפשר לפעיל טרור להגיש תביעה כספית בשטחה של ישראל.