לא כל העסקתו של "מאכער" תיחשב לעבירת שוחד - קובע (יום ג', 29.12.15) בית המשפט העליון בפסק דינו בפרשת הולילנד. הדברים התייחסו להעסקתו של מאיר רבין בידי דני דנקנר לשם קידום הפשרת קרקעותיה של חברת תעשיות מלח. בכך מסתייג בית המשפט העליון מקביעתו של השופט המחוזי דוד רוזן בדבר חזקה שכזו.

נקודת המוצא לדיון היא סעיף 295(ב) לחוק העונשין, הקובע: "המקבל כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת על-מנת שיניע, בעצמו או על-ידי אחר, עובד הציבור כאמור בסעיף 290(ב) או עובד ציבור זר כאמור בסעיף 291א(ג) למשוא פנים או להפליה - דינו כאילו היה לוקח שוחד". השופט ניל הנדל דוחה את גישות הקצה של התביעה ושל דנקנר:

"הגישה האחת, אשר אוסרת על מתן יחס שונה מכל סוג שהוא - עלולה למעשה להביא לפריסה רחבה ללא שיעור של האיסור הפלילי... ההתמקדות במקרים בהם באופן ברור ומובהק בוצעה סטייה מן השורה לטובת נותן השוחד - עלולה לטעמי להוביל לצמצום-יתר של האיסור הפלילי".

לפיכך, מציע הנדל גישת ביניים: "בשוחד כסף ניתן להרשיע אף אם המתווך לא קיבל תמורה ולא התכוון לשחד את עובד הציבור. בשוחד הנעה, אי-קבלת תמורה או העדר כוונה לעשות את המעשה הפסול - מונעים הרשעה. לדעתי, שוני זה נובע מכך שהעבירה של שוחד הנעה מצויה מלכתחילה בשטח אפור יחסית... האיסור על שוחד הנעה חל, אפוא, במקום בו המאכער נשכר על-מנת לחרוג מן הדין או מן הנוהל".

עוד מציג הנדל שורה של מבחנים לפיהם יקבע בית המשפט האם ננקטו משוא פנים והפליה, ובהם: מהות פעילותו של המתווך, האם עובד הציבור הונע לסטות מן השורה, מידת הסטייה מן הנוהל (להבדיל מסטייה מן השורה), סטייה מן הפרוצדורה גם אם ההחלטה תקינה וטיב ההתקשרות עם המתווך. לצד זאת מציע הנדל, שהמחוקק יאמר את דברו ויקבע במפורש את המותר והאסור בפעילותם של מאכערים, כפי שנעשה למשל לגבי שדלנים בכנסת.

השופט יצחק עמית סבור, כי גישתו של הנדל מצמצמת מדי: "אני קרוב יותר לעמדה לפיה די בכך ששוחד ההנעה נועד לגרום לעובד הציבור, בבואו להפעיל את שיקול דעתו, להכניס למערכת שיקוליו שיקול זר". לדבריו, מדובר בתופעה שאיננה מלבבת אך היא בגדר מציאות, ולכן הוא מסתייג ממה שאמור להשתמע מפסק הדין במחוזי ולפיו כל העסקת מאכער היא בבחינת שוחד הנעה.

עמית מוסיף: "לא כל העסקת קרוב משפחה או חבר מגבשת את העבירה, יש להישמר מפני הרחבה מוגזמת של הדברים, וכל מקרה צריך להיבחן על-פי נסיבותיו והמרחק או הקרבה של הדברים לגרעין העבירה".