"יש להצטער על כך שאנו שבים ונתקלים במקרים של פגיעה חמורה בזכות ההיוועצות של חשודים", אומרת (יום ג', 8.11.16) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז.

ברק-ארז רומזת, כי מדובר בבעיה רוחבית השוררת במשטרה: "דומה כי בשלב הנוכחי החובה לאפשר את זכות ההיוועצות - במתכונת מעשית ואפקטיבית - אמורה הייתה להיות לחם חוקם של כלל החוקרים, וככל שניסיון החיים מלמד שאין אלה פני הדברים, יש להפיק לקחים מכך".

בית המשפט העליון דחה את ערעורו של נור א-דין חמאיסה על הרשעתו ברצח רפאל עמיר בשנת 2012 ועל עונשו - מאסר עולם. השופט אורי שהם קובע, כי משטרת אשקלון הפרה את זכות ההיוועצות של חמאיסה ופוסל את השחזור שביצע, אך מגיע למסקנה שיש די ראיות להרשעתו גם בלא השחזור.

הפרת זכות ההיוועצות הייתה פרי מעשיהם של הקצין אנדריי קוטוזוב, שניהל את החקירה, ושל החוקרים חיים אלשאמי ועוזי קטני. זכות ההיוועצות הופרה כבר כאשר החלה חקירתו של חמאיסה, אך שהם אומר שחומרתה לא הייתה כזו שיש לפסול את דבריו באותה חקירה. לעומת זאת, ההפרה בעת השחזור הייתה חמורה ומדבריו של שהם עולה, שהיא לוותה בתרמית מכוונת:

"המערער הובל לשחזור על-ידי החוקר חיים, כשלוש שעות לאחר שתמה חקירתו הפורמלית, היינו בשעה 11:54, וזאת מבלי שניתנה לו האפשרות להיוועץ עם עורך דין. נזכיר, כי בשלב זה עו"ד חסונה, אשר מונה מטעם הסנגוריה הציבורית, כבר הודיע למשטרה כי הוא מייצג את המערער, וכי הוא מעוניין להיפגש עימו.

"מהעדויות שהוצגו בפני בית משפט קמא עולה, כי בשיחה הטלפונית שנערכה בין עו"ד חסונה לבין החוקר עוזי, הודיע האחרון כי ניתן יהיה לפגוש את המערער בבית המשפט בקריית גת. עוד מתברר, כי בעקבות שיחה זו הגיע עו"ד חסונה לבית המשפט לקראת המפגש עם לקוחו הפוטנציאלי, אך הוא המתין שם לשווא. בסמוך לשעה 11:44, התקשר עו"ד חסונה לחוקר עוזי, ואמר לו
כי הוא עושה את דרכו לתחנת המשטרה באשקלון, כדי להיפגש עם המערער.

"דא עקא, שבמסגרת שיחה זו נמנע עוזי מלעדכן את עו"ד חסונה, כי בדקות הקרובות יובילו החוקרים את המערער לשחזור. וכך אירע, שהמערער יצא לשחזור, במהלכו הוא תיאר את השתלשלות העניינים באירוע, תוך שהוא משיב לשאלות ומבצע הדגמות כאלו
ואחרות לצורך המחשה - והכל תוך שהחוקרים מתעלמים מזכותו להיוועץ בעורך דין, ואינם שועים לבקשתו של עורך הדין להיפגש עם מרשו".

שהם קובע: "במצב דברים זה, הנני סבור כי מדובר בהפרה חמורה של זכות ההיוועצות, הפרה שמבטאת חוסר התייחסות של אנשי המשטרה, וזאת בלשון המעטה, לחובה הנובעת מזכות זו. לאי החוקיות, הטמונה בהתנהלותה של הרשות החוקרת, יש חומרה נוספת, הנובעת מנסיבותיו הספציפיות של המקרה, בהן היה המערער מנוע מלהיפגש עם עורך דין מהעת בה נעצר".

השופט סלים ג'ובראן הסכים עם שהם וברק-ארז. את חמאיסה ייצגה עו"ד לאה צמל, ואת המדינה - עו"ד רחל זוארץ-לוי.