מן הראוי להבטיח שבוועדה לבחירת שופטים יהיה חבר כנסת מן האופוזיציה - אך אין מקום להתערב בהרכב הנוכחי שלה, בו אין חבר כזה. כך קובע (יום ד', 1.2.17) בית המשפט העליון.

עוה"ד יצחק אבירם ושחר בן-מאיר עתרו לבג"ץ לאחר שח"כ רוברט אילטוב (ישראל ביתנו) עבר עם סיעתו מהאופוזיציה לקואליציה, וכך הותיר את האופוזיציה ללא ייצוג בוועדה. הם טענו, כי מאז 1990 הקפידה הכנסת שאחד משני נציגיה בוועדה יהיה איש הקואליציה והשני יהיה איש האופוזיציה, ולכן יש לשמור על נוהג זה גם כעת.

השופט ניל הנדל החליט לדחות את העתירה בנימוק שהוגשה בשיהוי כבד - חודשים רבים לאחר שישראל ביתנו הצטרפה לקואליציה ולאחר שהוועדה פעלה זמן רב בהרכב הנוכחי. העתירה הוגשה ערב בחירתם של ארבעה שופטים לבית המשפט העליון, וקבלת ההחלטה כעת עלולה להשפיע על הליך רגיש זה, מוסיף הנדל. עוד הוא אומר, כי קבלת העתירה תחייב את בג"ץ להכריע לראשונה בשאלת מעמדו של מנהג חוקתי, תוך הרחבתו באמצעים פרשניים למחוזות עליהם לא חל בעבר. בשל כל אלו, לא ניתן לקבל את העתירה בצורתה הנוכחית.

עם זאת, הנדל מוסיף: "חשוב שבית המשפט יאמר את דברו לגבי
הנוהג למנות לוועדה חבר כנסת אחד לפחות מסיעות האופוזיציה. רואה אני, בלי להכריע בשאלת המנהג החוקתי, חשיבות רבה בהמשך קיומו. זאת מכוח עקרונות חוקתיים של השיטה, המכירים בעקרון הייצוג היחסי. התפיסה הפרלמנטרית היום אינה כי על האופוזיציה לשבת בקרן זווית ללא תפקיד, עד לקיום הבחירות הבאות. יש לה תפקיד למלא. תרומתה חשובה היא לעשיית הכנסת".

הנדל עומד על חשיבותו של עקרון הייצוג היחסי בישראל ועל חשיבותה של הוועדה לבחירת שופטים, כמו על הייחודיות והחיוניות של ההרכב שלה. השילוב של שני אלו, אומר הנדל, מדגיש את חשיבות חברותו של נציג האופוזיציה בוועדה. מבחינת הממשל הרצוי, יש מקום לשמור על מנהג זה - למרות שכאמור בג"ץ אינו מתערב בהרכב הנוכחי.

הנדל מוסיף אמירה ברורה ביותר לגבי העתיד: "היה ותחליט הכנסת בבחירות הבאות לוועדה לבחירת שופטים שלא למנות מטעמה בעת הבחירות לוועדה נציג מסיעות האופוזיציה - תעמוד בפניה משוכה משפטית רצינית. זאת ועוד, ניתן לסבור כי טוב תעשה הכנסת אם תתן דעתה לגיבוש הכלל העמום לכדי כלל ברור".

השופט יצחק עמית אומר, כי החוק קובע במפורש שהכנסת תמנה שני נציגים לוועדה, אשר יכהנו בה כל עוד הכנסת מכהנת. לכן, לא ניתן להכפיף את החוק לנוהג ולחייב את הכנסת להחליף את אחד מנציגיה. עם זאת, גם הוא סבור שמן הראוי לקבוע שאחד מנציגי הכנסת יהיה איש האופוזיציה, כפי שנקבע למשל לגבי ייצוג נשי בוועדה.

עמית מעיר, כי השרה איילת שקד הציעה תיקון כזה כאשר הייתה חברת כנסת מן המניין - יחד עם השר דהיום יריב לוין, שהיה גם הוא ח"כ מן המניין באותה עת. לכל הפחות, מסיים עמית, מן הראוי לעגן נוהג זה בתקנון הכנסת, המבטיח ייצוג לחברי האופוזיציה במסגרות שונות.

גם השופט עוזי פוגלמן סבור שיש לדחות את העתירה בשל השיהוי, וגם הוא קורא לכנסת להסדיר בצורה מפורשת את נציגות האופוזיציה בוועדה. כמו הנדל, פוגלמן מציין שאם המצב יחזור על עצמו בכנסת הבאה - ניתן יהיה לשוב ולעתור לבג"ץ. את המדינה ייצג עו"ד יונתן ברמן, את הכנסת ייצג עו"ד גור בליי, ואת ראש האופוזיציה יצחק הרצוג - עוה"ד ערן מרינברג ושמעון בראון.